LJN: AO2778, Hoge Raad , C02/266HR

 

Hoge Raad der Nederlanden

 

 

 

Arrest

 

 

 

in de zaak van:

 

 

 

de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED,

 

gevestigd te Gibraltar,

 

EISERES tot cassatie,

 

advocaat: mr. R.S. Meijer,

 

 

 

t e g e n

 

 

 

ABN AMRO BANK N.V.,

 

gevestigd te Amsterdam,

 

VERWEERSTER in cassatie,

 

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

 

 

 

1. Het geding in feitelijke instanties

 

 

 

Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Anthea – heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie – verder te noemen: de bank – gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

 

primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) tenminste een bedrag van US$ 830.000,– aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen;

 

subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,– te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor “Marspec” in de tekst van de performance bond mag worden gelezen “Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam”, dan wel b) dat – gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven – de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en

 

meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,– aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.

 

 

 

De bank heeft de vorderingen bestreden.

 

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000:

 

– de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,–, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;

 

 

 

– bepaald dat – voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling – Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000,–, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven;

 

– de bank in de kosten van het geding veroordeeld;

 

– dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

 

– hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

 

 

 

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667,–, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euro-munteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling.

 

Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling.

 

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

 

 

 

2. Het geding in cassatie

 

 

 

Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

 

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

 

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

 

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

 

De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd.

 

 

 

3. Beoordeling van het middel

 

 

 

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

 

(i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en [A] overeengekomen dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,–.

 

(ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:

 

“ARTICLE 7: PRICE

 

(…)

 

Payment scheme

 

At contract signing.

 

A down payment of 15%

 

of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

 

PERFORMANCE BOND Nr. 1

 

 

 

After aprox. 2 months,10%

 

(…)

 

Delivery Payment10%

 

when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.

 

Release of Performance Bond Nr. 1.”

 

(iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt:

 

“We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the Netherlands,

 

 

 

hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD’S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,– (…) being 10% of USD.8.300.000,–, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

 

 

 

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,– has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.”

 

 

 

(iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd’s Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen.

 

(v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,–, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,– aan [A] betaald. Daarnaast heeft zij nog – in verband met de financiële moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren – op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A].

 

(vi) Bij ‘deed of understanding’ van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde “Protocol of Delivery and Acceptance” door [A] of Anthea was ondertekend.

 

(vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] – in ieder geval gedeeltelijk – erkende technische tekortkomingen van het schip.

 

(viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënt van haar is.

 

(ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, “classification”, “control of weight, draft and trim”, “contract speed”, “rotational direction of propellors”, “engine room ventilation”, “boat crane/davits”, “electrical lighting”, “chainlocker hatch” en “mediterranean aft swinging gangway”. Genoemd rapport vermeldt als conclusie:

 

“The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

 

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

 

The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

 

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.”

 

 

 

(x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,– raamt.

 

(xi) Op 24 maart 1993 is [A] in staat van faillissement verklaard.

 

(xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

 

 

 

3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,– aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat [A] in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en [A] uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000,– verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een “abstracte afroepgarantie”, aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van [A], maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000,– te worden veroordeeld.

 

 

 

3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000,–, hoewel deze is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de – in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen – betalingsverplichting van [A], en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft.

 

 

 

3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel – naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking – “slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt”, omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd.

 

 

 

3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,–, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was.

 

 

 

3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van ’s hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden “and if” en dat van het slot van de eerste volzin “there being no need …” wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van “afroepgarantie” onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel.

 

 

 

3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van ’s hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen.

 

 

 

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,– is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea, die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea’s handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

 

 

 

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of [A] wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling.

 

 

 

3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn.

 

 

 

3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie – deels veronderstellenderwijs – moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten, maar dat [A] de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van [A] aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van [A] om na de door Marspec – voor beide partijen onvoorzien – geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere “international yachting expert/surveyor” te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hiervóór bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin – naar in de hiervóór bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt – sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

 

 

 

3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

 

 

 

3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat – gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven – de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen ’s hofs in rov 4.12-14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging “gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun” acht.

 

 

 

3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.

 

 

 

3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene “niet opportuun” acht, hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.

 

 

 

3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de – in verband met het faillissement van [A] – eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op [A], levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen.

 

 

 

4. Beslissing

 

 

 

De Hoge Raad:

 

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002;

 

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

 

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,– voor salaris.

 

 

 

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

 

 

 

 

 

Conclusie

 

nr. C02/266HR

 

mr. Hartkamp

 

zitting 9 januari 2004

 

 

 

Conclusie inzake

 

 

 

Anthea Yachting Company Limited

 

 

 

tegen

 

 

 

ABN AMRO Bank N.V.

 

 

 

Feiten en procesverloop

 

 

 

1) De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 1, onder a t/m o) van 28 juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (zie ook de verkorte weergave in r.o. 4.1 van het arrest van het hof).

 

Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, zijn Anthea Yachting Company Limited (hierna: Anthea), eiseres tot cassatie, en Constructiebedrijf [A] B.V., (destijds) handelend onder de naam [A] Shipyard (hierna ook: [A]), een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) die ertoe strekte dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zal bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,–.

 

De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:

 

 

 

“ARTICLE 7: PRICE

 

(…)

 

Payment scheme

 

 

 

At contract signing.

 

A down payment of 15%

 

of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

 

PERFORMANCE BOND Nr. 1

 

 

 

After aprox. 2 months,10%

 

(…)

 

Delivery Payment10%

 

when yacht is fully accepted, acceptance docu(…)(1)

 

Release of Performance Bond Nr. 1.”

 

 

 

In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] Amsterdam-Rotterdam N.V., rechtsvoorgangster van ABN AMRO BANK N.V. (hierna: de bank), verweerster in cassatie, op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt:

 

 

 

“We, AMSTERDAM-ROTTERDAM N.V., established at Amsterdam, the Netherlands,

 

 

 

hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD’S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,– (…) being 10% of USD.8.300.000,–, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

 

 

 

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,– has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr. 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.”

 

 

 

Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd’s Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen.

 

Anthea heeft in het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,–, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan.

 

In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,– aan [A] betaald.

 

Daarnaast heeft zij nog – in verband met de financiële moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren – op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A].

 

Bij ‘deed of understanding’ van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd.

 

Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde “Protocol of Delivery and Acceptance” door [A] of Anthea was ondertekend.

 

In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] – in ieder geval gedeeltelijk – erkende technische tekortkomingen van het schip.

 

Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan.

 

Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënten van haar zijn.

 

Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht.

 

Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, “classification”, “control of weight, draft and trim”, “contract speed”, “rotational direction of propellors”, “engine room ventilation”, “boat crane/davits”, “electrical lightning”, “chainlocker hatch” en “meditterranean aft swinging gangway”.

 

Genoemd rapport vermeldt als conclusie:

 

 

 

“The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

 

 

 

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

 

 

 

The Owners could have expected that the builders/yard would buil[d] a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

 

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.”

 

 

 

In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,– raamt.

 

Nadat op 8 december 1992 de voorlopige surseance van betaling van [A] Shipyard B.V. was uitgesproken, is deze vennootschap op 3 februari 1993 in staat van faillissement verklaard.

 

Op 24 maart 1993 is ook Constructiebedrijf [A] B.V. gefailleerd en op 8 april 1993 de Beheersmaatschappij [B] B.V.

 

Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan.

 

Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

 

 

 

2) Bij exploot van 30 juni 1993 heeft Anthea de bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Anthea heeft gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,– aan Anthea is verschuldigd, alsmede de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van voornoemd bedrag, subsidiair de veroordeling van de bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,– te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor “Marspec” in de tekst van de performance bond mag worden gelezen “Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam”, dan wel b) dat – gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven – de bank is gehouden die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissingen in de onderhavige procedure, meer subsidiair de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,– aan schadevergoeding terzake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen.

 

Anthea heeft hiertoe gesteld, voorzover in cassatie van belang en verkort weergegeven, dat zij aan haar betalingsverplichtingen ingevolge art. 7 van de overeenkomst heeft voldaan en dat door betaling van de eerste termijn de performance bond in werking is getreden. Hoewel het toerekenbaar tekortschieten van [A] niet is vastgesteld door Marspec, zoals de performance bond vereist, maar door Marinco, is Anthea van menig dat de bank is gehouden tot uitbetaling van US$ 830.000,– uit hoofde van de performance bond. De weigering van de bank om uit te betalen is volgens Anthea in strijd met de aard van de overeenkomst. Anthea betoogt verder dat, gelet op de bedoelingen van zowel [A] als haarzelf bij het aangaan van de overeenkomst, een redelijke uitleg van de performance bond meebrengt dat de bank haar op basis van de performance bond had dienen uit te keren nu een met Marspec gelijkwaardig te achten deskundige, te weten Marinco, tot het oordeel was gekomen dat [A] jegens Anthea toerekenbaar tekort was geschoten zoals omschreven in de performance bond, en Anthea dientengevolge een schade had geleden die het bedrag waarvoor de performance bond betaling garandeert, verre overtreft.

 

De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd, voorzover in cassatie van belang en samengevat, dat de onderhavige performance bond moet worden gekwalificeerd als een abstracte afroepgarantie, ten aanzien waarvan heeft te gelden dat de vraag of onder de garantie dient te worden betaald, bij uitsluiting wordt bepaald door de in de garantie vermelde voorwaarden. De verbintenissen uit de garantie dienen letterlijk te worden uitgevoerd; afwijking op grond van de redelijkheid en billijkheid is niet mogelijk. Nu vaststaat dat het betalingsverzoek van Anthea niet is “consigned by Marspec”, meent de bank niet te zijn gehouden tot betaling onder de garantie. Indien zij desondanks Anthea’s betalingsverzoek zou honoreren, zou [A] op haar beurt niet zijn gehouden het door de bank aan Anthea betaalde bedrag – uit hoofde van de door [A] aan haar afgegeven contra-garantie – aan haar te vergoeden.

 

 

 

3) Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, het primair gevorderde afgewezen op de grond dat alleen al de verklaring voor recht niet kan worden afgegeven aangezien [A] in het geding geen partij is en derhalve geen verweer heeft kunnen voeren (r.o. 4). Het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval – waaronder het doel van de performance bond in het algemeen en de onderhavige in het bijzonder, de bedoelingen van Anthea en [A], alsmede het feit dat tussen partijen vaststaat dat een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokken partijen eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest -, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW dienen mee te brengen dat het onderzoek door Marspec, ingeval van naderhand gebleken onmogelijkheid dit onderzoek te verrichten, in plaats daarvan ook kan worden gedaan door een met Marspec gelijkwaardig te achten equivalent als Marinco (r.o. 5.3).

 

 

 

4) De bank is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Anthea heeft de grieven bestreden.

 

 

 

5) Bij arrest van 6 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen. Ten aanzien van de primaire grondslag van Anthea’s vordering in eerste aanleg heeft het hof overwogen dat in appel “slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegen Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt”, aangezien de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappeleerd (r.o. 4.3).

 

Onder gezamenlijke behandeling van de grieven heeft het hof vervolgens geoordeeld, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat de performance bond, in de gegeven (in r.o. 4.7 gespecificeerde) omstandigheden, door Anthea en de bank redelijkerwijs mocht worden opgevat als een “afroepgarantie” die de bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de verhouding tussen Anthea en [A] wel of geen sprake was van een “default” aan de kant van [A] (r.o. 4.8). Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden (r.o. 4.9). Deze strikte toepassing leidt ertoe dat de bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,– is gehouden. Het hof heeft, gelet op de aard van de overeenkomst en de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden geen reden gezien voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid en heeft voorts geconstateerd dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn (r.o. 4.10).

 

Met betrekking tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 lid 1 BW heeft het hof overwogen dat zich weliswaar onvoorziene omstandigheden voordoen die, zoals ook de bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben, maar dat het de overeenkomst niet zal wijzigen in de door Anthea voorgestane zin, omdat het hof, gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de (overige) relevante omstandigheden, een dergelijke wijziging niet opportuun acht (r.o. 4.14).

 

Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde is het hof er vanuitgegaan dat geen sprake is van een verrijking aan de kant van de bank en dat door Anthea onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn (r.o. 4.15).

 

 

 

6) Anthea is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor repliek en dupliek.

 

 

 

Bespreking van het cassatiemiddel

 

 

 

7) Onderdeel 1 komt onder a met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s hofs oordeel dat naast het verzoek op de voet van art. 6:258 BW en de vordering uit art. 6:212 BW, uitsluitend het beroep op de “zelfstandige” c.q. “vereenvoudigde” betalingsverplichting van de bank in appel ter beoordeling voorlag, en niet ook het beroep op de betalingsverplichting van de bank wegens eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, aangezien de rechtbank Anthea’s op laatstgenoemde grond gebaseerde vordering heeft afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3). Met dit oordeel zou het hof de devolutieve werking van het appel hebben miskend.

 

De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt (o.a.) in dat in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en verweren van geïntimeerde (oorspronkelijk eiser), tenzij zij inmiddels zijn prijsgegeven, door de appelrechter opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld, voorzover die stellingen en verweren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke (en in appel gehandhaafde) vordering van geïntimeerde. Het instellen van incidenteel appel door geïntimeerde is daarvoor (derhalve) niet vereist. Zie, met uitgebreide verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, bijv. de conclusie van A-G Bakels onder 2.4 e.v. voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 74-78, 81; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216, 219 e.v.

 

Toegepast op de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het hof dit heeft miskend. Immers, bij conclusie van repliek heeft Anthea (primair) gevorderd voor recht te verklaren dat [A] aan Anthea US$ 830.000,– verschuldigd is en de bank te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Anthea. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, alleen al nu zij de gevorderde verklaring voor recht niet kon afgeven, omdat [A] geen partij in het geding was en dus geen verweer had kunnen voeren (r.o. 4). Anthea’s vordering tot betaling van US$ 830.000,– heeft de rechtbank echter toegewezen op grond van hetgeen Anthea subsidiair heeft aangevoerd omtrent haar verzoek tot betaling onder de performance bond, d.w.z. de “zelfstandige” c.q. “vereenvoudigde” betalingsverplichting van de bank (r.o. 5.1-5.4). Er bestond dus voor Anthea geen reden om een grief tegen het vonnis te richten; het dictum verschafte haar precies wat zij had gevorderd. Hieruit blijkt dat in casu sprake is van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering (tot betaling van genoemd bedrag), niet van (inhoudelijk) verschillende vorderingen (vgl. Snijders/Wendels, a.w. nr. 222 in fine). Niets wijst erop dat Anthea de primaire grondslag van haar vordering heeft prijsgegeven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat de door de bank ingestelde grieven doel treffen, had het niet voorbij mogen gaan aan de grondslag waarop Anthea haar vordering primair heeft gebaseerd. Het sub-onderdeel slaagt derhalve.

 

 

 

8) Onderdeel 1, onder b, strekt ten betoge dat het in r.o. 4.3 vervatte oordeel van het hof het vervolg van het arrest vitiëert. Indien het hof Anthea’s uitleg van de performance bond zoals verdedigd bij de primaire grondslag wel inhoudelijk zou hebben beoordeeld, dan zou dat, aldus het sub-onderdeel, een ander licht hebben geworpen, althans hebben kunnen werpen, op de kwalificatie door het hof van de performance bond als abstracte afroepgarantie (r.o. 4.8).

 

Het sub-onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden aangezien het niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het geeft immers niet aan hoe een inhoudelijke beoordeling van Anthea’s uitleg van het eerste gedeelte van de performance bond een ander licht had kunnen werpen (wat daarmee ook precies bedoeld moge zijn) op de uitleg van het tweede gedeelte daarvan.

 

 

 

9) In r.o. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bank, wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden (r.o. 4.9), niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,– is gehouden. Het heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de aard van de performance bond als afroepgarantie (r.o. 4.8), alsmede gelet op het karakter van de onderhavige performance bond, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank (r.o. 4.9), geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid, en dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens onderdeel 2 is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Met een beroep op een aantal omstandigheden en stellingen van Anthea (opgesomd onder 1 van de Aanvulling en toelichting) betoogt het onderdeel (onder 2 van de Aanvulling en toelichting) dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, terwijl Anthea’s handelwijze of de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank daarvoor geen voldoende rechtvaardiging opleveren.

 

 

 

10) Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende voorop te worden gesteld. Ten aanzien van een zogeheten afroepgarantie, zoals de onderhavige performance bond (zie r.o. 4.8 van het bestreden arrest), geldt als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een dergelijke bankgarantie en de functie die zulke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 m.nt. PvS (Gesnoteg/Mees Pierson), r.o. 3.4. Ook in de doctrine is dit zogenoemde beginsel van strikte conformiteit (strict compliance) algemeen aanvaard. Voor verwijzingen naar die literatuur zie de conclusie (onder 12) van A-G Strikwerda voor het zojuist aangehaalde Gesnoteg-arrest, waaraan kunnen worden toegevoegd Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (1996), p. 115-116 en Slegers, De bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk (2002), onder red. van M.M. van Rossum, p. 158 e.v.

 

Zoals ook reeds uit de door de Hoge Raad gehanteerde formulering volgt (“uitgangspunt”), zijn uitzonderingen op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan uitzonderingen op grond van het bepaalde in de art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW (of de gebondenheid van de bank jegens de begunstigde berust op een eenzijdige rechtshandeling of op een eenzijdige overeenkomst tussen bank en begunstigde is dus in zoverre niet van belang). Vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot (onder 3) bij het Gesnoteg-arrest; alsook Slegers, t.a.p., p. 164-165, die Rb. Amsterdam 28 juni 2000, JOR 2000, 249 aanhaalt, zijnde het rechtbankvonnis in de onderhavige zaak, die volgens annotator Bertrams “een schoolvoorbeeld” oplevert “van een geval waarbij een uitzondering op de regel van strikte conformiteit op zijn plaats was” (t.a.p., p. 1414). Zie verder ook, met een bespreking van uitzonderingsgevallen uit buitenlandse jurisprudentie, Bertrams, t.a.p., p. 116-118. Over doorbreking van het abstracte karakter van performance bonds op grond van de redelijkheid en billijkheid in een aantal Europese stelsels zie Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht, 1999), p. 371-374.

 

 

 

11) Het hof heeft het onder 10 genoemde beginsel van strikte conformiteit terecht tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.9, met dien verstande dat het hof bij de positie van de bank, anders dan de Hoge Raad in zijn overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995, uitdrukkelijk ook het eigen belang van de bank heeft betrokken en daaraan i.c. veel gewicht heeft toegekend). Eveneens terecht heeft het hof overwogen dat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot afroepgaranties beperkend kan werken, doch daarvoor heeft het – op de onder 9 weergegeven gronden – geen aanleiding gezien (r.o. 4.10). Naar mijn mening is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd.

 

De rechtbank heeft de volgende, ook in appel onbetwist gebleven omstandigheden vastgesteld (r.o. 5.3). Een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige zou voor alle betrokkenen, waaronder de bank, aanvaardbaar zijn geweest. Marspec heeft zich (bij telefax van 9 juli 1992) tegenover Anthea alsnog bereid verklaard het van haar verlangde onderzoek te verrichten, op de voorwaarde dat [A] hiervoor haar schriftelijke toestemming zou verlenen, hetgeen [A] niet heeft gedaan. [A] wist zich reeds in juli 1992 geconfronteerd met verschillende technische problemen aan het schip en met financiële problemen (in welk verband zij al verschillende verzoeken tot vooruitbetalingen aan Anthea had gedaan en die Anthea (deels) had gehonoreerd). Het is aannemelijk dat [A] van oordeel was dat het niet in haar belang was

 

akkoord te gaan met aanwijzing van een andere deskundige dan (de niet direct beschikbare) Marspec en dat [A] zich alleen om die reden tegen een dergelijke aanwijzing heeft verzet. Verder volgt uit een brief van Anthea(’s advocaat) d.d. 10 december 1992 aan de bank dat de bank wist (althans kon weten) dat Marspec het rapport niet wilde c.q. kon uitbrengen, dat Anthea en [A] (en de bank) geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over aanwijzing van een andere deskundige en dat Anthea dus onmogelijk kon voldoen aan de voorwaarde in de performance bond (de brief is als productie 11 bij de conclusie van eis gevoegd, het antwoord van de bank d.d. 14 december 1992 als productie 12). Zoals het hof zelf heeft overwogen (in r.o. 4.13), had dit voor Anthea bijzonder nadelige gevolgen, wat ook voor de bank duidelijk moet zijn geweest.

 

Deze (grotendeels ook in de Aanvulling en toelichting (onder 1) op onderdeel 2 vermelde) omstandigheden zijn door het hof – dat een aantal omstandigheden opsomt in de r.o. 4.6 en 4.7 – niet vermeld; en niet duidelijk is of en in hoeverre het hof hen in de overwegingen heeft betrokken bij het geven van zijn in r.o. 4.9 neergelegde oordeel. Daarmee is dat oordeel m.i. onvoldoende gemotiveerd, nu die omstandigheden zeker relevant zijn voor het oordeel of het beroep van de bank op het beginsel van strikte conformiteit in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

 

Daarbij komt nog het bepaalde in art. 6:23 BW (waarop Anthea een beroep heeft gedaan) in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat de bank gewicht mag (en moet) toekennen aan bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. Zie over die rechtspraak bijv. Mijnssen en Boll, De bankgarantie, preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ (1984), p. 55-62 resp. 123-124; Pabbruwe, Bankgarantie (2000), p. 35 e.v.; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 25 september 1998, NJ 1998, 892. Nu de bank, gelet op het geciteerde Gesnoteg-arrest, zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog behoort te houden (zie hiervóór nr. 10), dient dat m.i. mutatis mutandis ook ten aanzien van de opdrachtgever/cliënt te gelden. Goed verdedigbaar is dat de weigering van [A] om mee te werken aan de vervulling van de in de performance bond gestelde voorwaarde voor uitbetaling, gevolgd door een beroep op die niet-vervulling, als een daad van willekeur moet worden beschouwd. Indien zodanig bedrog of zodanige willekeur door de rechter wordt vastgesteld, mag worden aangenomen dat de bank, die wordt veroordeeld op grond van de garantie aan de begunstigde uit te betalen, zijn regresrecht op de opdrachtgever niet verliest. Dat het regres wellicht onmogelijk is wegens insolventie van de opdrachtgever is daarbij naar mijn oordeel niet van belang, omdat die omstandigheid voor risico van de bank behoort te komen.

 

 

 

12) Voorzover onderdeel 2, onder 3 van de Aanvulling en toelichting, een afzonderlijke klacht bevat, behoeft zij in het licht van het voorgaande geen bespreking.

 

 

 

13) Onderdeel 3 keert zich tegen ’s hofs in r.o. 4.12-4.14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet heeft willen wijzigen omdat het zulks “gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun” heeft geacht (r.o. 4.14).

 

Volgens de klacht onder a van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3, heeft het hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea’s vordering tot wijziging – door het hof correct weergegeven in r.o. 4.2 onder “subsidair (…) 2. (…) b.” – onbehandeld gelaten en (ten onrechte) zonder enige motivering afgewezen (zoals blijkt uit de beslissing). Inderdaad heeft het hof blijkens r.o. 4.12 in r.o. 4.14 kennelijk alleen het eerste alternatief van Anthea’s vordering (als bedoeld in r.o. 4.2, subsidiair onder 2.a) op het oog gehad en heeft het de vordering afgewezen zonder zich over het tweede alternatief uit te laten. De klacht is derhalve gegrond. Indien het hof heeft gemeend dat het het tweede alternatief, gelet op zijn overweging in r.o. 4.3, buiten beschouwing kon laten, volgt uit hetgeen hierboven onder 7 is betoogd, dat deze overweging in cassatie geen stand houdt.

 

Ook de klacht onder b van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3 slaagt naar mijn mening. Het oordeel dat wijziging van de overeenkomst, gelet op de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden, ‘niet opportuun’ wordt geacht, sluit niet aan bij de maatstaf van art. 6:258 leden 1 en 2 en is, mede gelet op het onder 11 opgemerkte, naar mijn mening ook onvoldoende gemotiveerd.

 

 

 

14) In r.o. 4.15 heeft het hof het door Anthea gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank verworpen. Tegen dat oordeel is onderdeel 4 gericht, dat m.i. tevergeefs wordt voorgesteld. Er zijn twee mogelijkheden.

 

Ofwel ’s hofs oordeel houdt in cassatie (c.q. na verwijzing) stand, hetgeen betekent dat de bank niet krachtens de garantie (dus: niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding) behoeft uit te betalen. M.i. kan dan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn; vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 356. Zie ook nr. 362, waar wordt opgemerkt dat indien een vordering tot vergoeding naar redelijkheid en billijkheid niet voor toewijzing in aanmerking komt, bijv. omdat zij afstuit op rechtsverwerking, er van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn. Die gedachte laat zich hier analogisch toepassen, aldus dat indien de redelijkheid en billijkheid niet leidt tot doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit, dat resultaat ook niet via de ongerechtvaardigde verrijking kan worden bereikt. Wellicht kan dit een en ander op grond van bijzondere omstandigheden anders zijn (zie a.w. nr. 356 in fine), maar naar ’s hofs niet onbegrijpelijke vaststelling zijn zodanige omstandigheden in casu niet aangevoerd.

 

Ofwel ’s hofs oordeel houdt in cassatie (en na verwijzing) geen stand, hetgeen betekent dat de bank krachtens de garantie zal moeten uitbetalen. Bij een beslissing dat die betaling dan niet alleen verschuldigd is op grond van de garantie, maar ook krachtens een op ongerechtvaardigde verrijking berustende schadevergoedingsplicht, heeft Anthea in de onderhavige procedure geen belang.

 

 

 

Conclusie

 

 

 

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

 

 

 

De Procureur-Generaal bij de

 

Hoge Raad der Nederlanden

 

 

 

1 In de kopie van het origineel (zie productie 1 bij conclusie van eis) is onleesbaar hoe deze zin verder gaat. Volgens het vonnis van de rechtbank staat er: “acceptance documents are signed.”