LJN: AU8352, Rechtbank ‘s-Gravenhage , 449137/04-20771

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
Sector kanton – locatie ‘s-Gravenhage

vm
rolnr. 449137/04-20771
27 september 2005

Vonnis in de zaak van:

de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland NV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde: Raets Incasso B.V.,
rolgemachtigde: dw E. van Mastrigt,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr M.J. Meijer.

Procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen stukken:
– de dagvaarding van 18 oktober 2004
– de conclusie van antwoord in conventie en de conclusie van eis in reconventie;
– de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, tevens voorwaardelijke wijziging van eis in conventie;
– de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie en wijziging van eis;
– de conclusie van dupliek in reconventie;
– de door partijen in het geding gebrachte producties.

Feiten

1. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken en in deze zaak van belang, kan van het volgende worden uitgegaan:
a. Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van de te Amsterdam gevestigde Bank Labouchère N.V., mede handelende onder de naam “Legio-Lease”, die op haar beurt rechtsopvolgster was van Legio Lease B.V. Uit dien hoofde is Dexia met betrekking tot de hierna vermelde overeenkomst in alle rechten en verplichtingen van Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. getreden. Beide rechtsvoorgangers worden hierna eveneens aangeduid alsDexia.
b. Gedagtekend 16 november 2000 hebben Dexia en [gedaagde] een aandelenlease-overeenkomst gesloten met de naam “Winstverdriedubbelaar”, contractnummer 29403388 (hierna: de overeenkomst).
c. Op de overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere Voorwaarden ) van toepassing.
d. De overeenkomst had een looptijd van 36 maanden en hield het volgende in:
[gedaagde] leasde van Dexia drie pakketten aandelen (in de overeenkomst aangeduid als “de waarden”) van telkens 42 aandelen AEGON, 42 aandelen KPN en 42 aandelen WOLT KLUW, waarvan het eerste pakket is aangekocht direct na totstandkoming van de overeenkomst, het tweede pakket 12 maanden later en het derde pakket 24 maanden later, voor een totaalbedrag van driemaal € 3.910,20 = € 11.730,60.
De totale leasesom, inclusief € 2.215,08 aan rente, bedroeg € 13.945,68 en diende door [gedaagde] te worden betaald als volgt:
– 36 gelijke maandelijkse termijnen van in totaal € 2.215,08 (de inleg, in totaal gelijk aan de verschuldigde rente), de eerste per 1 december 2000 en de volgende telkens één maand later,
– een bedrag van € 45,38 (de eerste aflossingstermijn) op of omstreeks de 35ste maand,
– een bedrag ad € 11.685,22 (de restant hoofdsom) bij het einde van de overeenkomst.
e. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft [gedaagde] de verschuldigde maandtermijnen voldaan.
a. Na het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft Dexia het aandelen-pakket verkocht en aan [gedaagde] een eindafrekening toegestuurd. Volgens deze eindafrekening diende [gedaagde] nog een bedrag ad € 8.129,32 (de zogenaamde restschuld) aan Dexia te voldoen.
g. [gedaagde] heeft deze restschuld niet voldaan.

Vordering en verweer in conventie en in reconventie

1. Dexia vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 9.407,02 vermeerderd met de contractuele rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 8.129,32 vanaf 18 mei 2004 tot de dag der algehele voldoening, en proceskosten. Naast de voren vermelde feiten legt zij daaraan – kort zakelijk weergegeven – ten grondslag dat [gedaagde] ondanks aanmaning en sommatie in gebreke is gebleven met de voldoening van het eindbedrag volgens de aan haar toegezonden afrekening.
Zij heeft [gedaagde] aangeboden het verschuldigde bedrag zonder rente en kosten te voldoen, maar [gedaagde] is daar niet op ingegaan. Vervolgens heeft zij haar vordering aan haar incassogemachtigde uithanden gegeven. Behalve het volgens de eindafrekening verschuldigde bedrag vordert zij een bedrag ad € 489,30 wegens contractuele rente vanaf 28 november 2003 tot en met 17 mei 2004 en een bedrag ad € 788,40 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3. [gedaagde] heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Dexia in de kosten. Daartoe heeft [gedaagde] – kort zakelijk samengevat – allereerst aangevoerd dat de overeenkomst vernietigbaar is, nu haar echtgenoot voor het aangaan daarvan niet de op grond van de artikelen 1:88 en 89 BW vereiste toestemming heeft gegeven.
Voorts heeft [gedaagde] betwist dat de aandelen, waarop de overeenkomst betrekking heeft, daadwerkelijk door Dexia zijn gekocht.
Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat Dexia haar zorgplicht jegens haar niet nagekomen is en aldus onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten, waardoor zij schade heeft geleden. Zij doet ook een beroep op misbruik van omstandigheden Daarnaast voert zij aan dat Dexia haar bij de totstandkoming van de overeenkomst misleid heeft, althans haar onvolledig en/of onjuist geïnformeerd heeft, waardoor zij gedwaald heeft ten aanzien van de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Tenslotte beroept zij zich op matiging en op de imprévision in artikel 6:248 BW (door haar abusievelijk aangeduid met artikel 6:243 BW).
Tenslotte heeft [gedaagde] de berekening van de rente en de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten betwist.

4. Op grond van [gedaagde]s verweer in conventie vordert [gedaagde] in reconventie – kort zakelijk weergegeven –
A een verklaring voor recht dat:
a) de overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub d BW is;
b) deze overeenkomst vernietigd is althans vernietigbaar is op grond van artikel 1:89 BW;
B) de vernietiging, althans nietig verklaring van de overeenkomst wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van wat door [gedaagde] aan Dexia is betaald, dan wel van het bedrag dat in conventie wordt gevorderd;
C) subsidiair: wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 3:54 BW, dan wel beperking van de gevolgen van de overeenkomst op grond van artikel 6: 248 lid 2 BW tot 20% van het ontstane koersverlies.
D) Dexia te gebieden aan de Stichting Buro Kredietregistratie te melden dat er geen betalingsachterstanden bestaan op basis van de overeenkomst, op straffe van een gemaximeerde dwangsom.

5. Naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] heeft Dexia, voor het geval haar vordering in conventie mocht worden afgewezen en de vordering van [gedaagde] in reconventie tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst mocht worden toegewezen, haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd, aldus dat [gedaagde] in dat geval zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van die effecten op de datum van de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Hieraan heeft zij – kort zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat [gedaagde], indien de overeenkomst vernietigd of ontbonden mocht worden, op grond van artikel 6:278 BW gehouden is bedoeld waardeverschil te vergoeden.

Beoordeling

6. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en beslissing.

7. Het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van de toestemming van haar echtgenote tot het aangaan van de overeenkomst strandt.
Allereerst is [gedaagde] niet duidelijk over de datum waarop haar echtgenoot de nietigheid zou hebben ingeroepen. Dexia betwist ooit, voorafgaande aan de dagvaarding, die [echtgenoot] op 22 september 2004 heeft laten uitgaan en waarin hij stelt de overeenkomst te hebben vernietigd, een schriftelijk vernietiging te hebben ontvangen. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de vernietiging op 22 september 2004 is ingeroepen.
[gedaagde] stelt dat niet zij maar haar echtgenoot alle financiën thuis regelt. Zij had geen zicht op de bankafschriften waarop ten gunste van Dexia bedragen werden afgeschreven. In het licht van deze stellingname moet worden aangenomen dat haar echtgenoot van aanvang van de overeenkomst af van die overeenkomst op de hoogte is geweest. De vordering tot vernietiging is dan eind november 2003 verjaard.

8. De betwisting door [gedaagde] van de aankoop door Dexia van de in de overeenkomst genoemde aandelen stuit, naar Dexia terecht heeft betoogd, af op de zogenaamde boekenclausule van artikel 11 van haar Algemene Voorwaarden, die in artikel 18 van de Bijzondere Voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt de aankoop van de aandelen door de zijdens Dexia overgelegde stukken uit haar administratie bewezen. [gedaagde] heeft geen concreet tegenbewijs aangeboden en de kantonrechter ziet ook geen aanleiding [gedaagde] ambtshalve tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, nu [gedaagde] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die – mits zonodig bewezen – kunnen leiden tot het oordeel dat de betreffende aandelen niet daadwerkelijk door Dexia zijn gekocht.

9. Het beroep van [gedaagde] op bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling wegens – kort gezegd – misleidende, onjuiste, dan wel niet of onvoldoende informatieverstrekking doorDexia bij het aangaan van de overeenkomst wordt verworpen. In het voetspoor van de vonnissen van de Rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni en 7 juli 2004 (NJF 2004, nummers 410 en 411), welk oordeel hier wordt overgenomen, is de kantonrechter van oordeel dat de reclame-uitingen van Dexia niet als misleidend kunnen worden aangemerkt, zodat in zoverre van onrechtmatig handelen van Dexia geen sprake is het beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling op deze grond niet kan slagen. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de aan [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst verstrekte brochure en fiscale opinie, alsmede de Bijzondere Voorwaarden en de inhoud van de overeenkomst zelf voor de gemiddeld oplettende lezer voldoende informatie bevatten omtrent de aard van de overeenkomst en de eventuele daaraan eventuele verbonden financiële risico’s. Dit brengt mee dat, voorzover er aan de zijde van [gedaagde] al sprake mocht zijn geweest van dwaling daaromtrent, deze voor [gedaagde]s rekening en risico dient te blijven.

10. Wel doel treft daarentegen het verweer van [gedaagde] dat Dexia zich niet naar behoren gekweten heeft van de op haar rustende zorgplicht.

11. Bij dit oordeel stelt de kantonrechter voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (23 mei 1997 NJ 1998 nr. 192 en 9 januari 1998 NJ 1999 nr. 285) banken zoals Dexia, gelet op hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht hebben jegens onder meer hun (potentiële) cliënten zoals [gedaagde]. Weliswaar zagen deze arresten niet op aandelenlease-constructies, maar gelet op de aan de onderhavige overeenkomst verbonden (en gebleken) grote risico’s bestaat er geen aanleiding om in dit soort gevallen anders te oordelen.

12. Overeenkomstig de gepubliceerde uitspraken van de Rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni 2004, NJF 2004 nr. 410, en de Klachtencommissie DSI d.d. 5 februari 2004, NJF nr. 446, alsmede de (nog) niet gepubliceerde uitspraak van de Commissie van Beroep DSI d.d. 27 januari 2005 (te vinden op www.dsi.nl onder “uitspraken”: KCHB nr. 91), is de kantonrechter van oordeel datDexia bij het aanbieden van de onderhavige overeenkomst van aandelenlease met name gehouden was aan artikel 28 van de toepasselijke versie van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (in casu de versie 1999, hierna: de NR) waarin voormelde bijzondere zorgplicht van banken nader is gecodificeerd. Dat Dexia een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood, doet daar niet aan af. De stelling van Dexia dat de NR onverbindend is, treft geen doel, alleen al omdat de daarin neergelegde regels ook reeds volgen uit de bijzondere zorgplicht zoals geformuleerd in de voormelde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Anders dan Dexia betoogt, kan voorts de restschuld van de lening, waarop de NR niet ziet, niet worden geabstraheerd van de belegging in aandelen, omdat de overeenkomst van aandelenlease als geheel moet worden beoordeeld. Een cliënt zal immers veelal kiezen voor het leasen van aandelen, omdat het hem of haar ontbreekt aan financiële middelen om zelf het aankoopbedrag voor de effecten te financieren.

13. De kantonrechter is van oordeel dat Dexia op de voet van art. 28 NR had behoren na te gaan of [gedaagde] als haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan alle uit de overeenkomst van aandelenlease voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Dexia had erop bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen veelal personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in en/of ervaring met beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Reeds gelet op die omstandigheid mocht van een deskundige als Dexia worden verwacht dat potentiële afnemers van dit aangeboden effectenlease-product indringend werden gewezen op de daaraan verbonden risico’s, te meer omdat destijds bij velen de verwachting heerste dat de aandelenkoersen min of meer aanhoudend zouden blijven stijgen. Daartoe noopte ook de aard van dit product.

14. [gedaagde] heeft met betrekking tot haar financiële situatie bij het aangaan van de overeenkomst aangevoerd dat zij toen een WAO-uitkering van € 702,– netto per maand genoot en haar financiële situatie ontoereikend was om de aan de overeenkomst verbonden financiële risico’s (in het slechtste geval € 13.945,68) te dragen. In haar financiële situatie is sindsdien geen relevante wijziging gekomen. In deze stellingen ligt besloten dat [gedaagde] ook niet over enig relevant vermogen beschikte. Dexia heeft deze stellingen van [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan moet worden. Uit de stellingen van Dexia volgt immers dat zij van mening is dat op haar niet de verplichting rustte om te onderzoeken of [gedaagde] de aan de overeenkomst verbonden financiële risico’s zou kunnen dragen

15. De kantonrechter is van oordeel dat deze financiële situatie van dien aard was, dat Dexia – indien zij daarvan kennis had gedragen – op grond daarvan in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht [gedaagde] had behoren te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst.

16. Dexia heeft zich echter, zo volgt uit haar stellingen, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet verdiept in de financiële situatie van [gedaagde] en haar bereidheid om een aanzienlijk financieel risico te lopen. Zij heeft zich er niet van vergewist of deze overeenkomst wel paste in de financiële situatie en doelstellingen van [gedaagde] en of deze bereid en in staat was om een eventuele aanzienlijke restschuld te betalen. Ook heeftDexia niet ingegrepen of gewaarschuwd toen de aandelenkoersen zodanig daalden dat er (anders dan de in de brochure vooral voorgespiegelde winsten) een negatief saldo dreigde te ontstaan. De omstandigheid dat de overeenkomst een vaste looptijd had doet daaraan niet af. Het is immers duidelijk dat de schade beperkt had kunnen worden wanneer tussentijds was ingegrepen door verkoop van de aandelen.

17. Door de hiervoor omschreven nalatigheden is Dexia naar het oordeel van de kantonrechter tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [gedaagde] in de fase die voorafging aan de totstandkoming van de overeenkomst. Aldus heeft Dexia jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld en is zij aansprakelijk voor het als gevolg daarvan door [gedaagde] ondervonden nadeel. Daarbij dient echter tevens in aanmerking te worden genomen dat [gedaagde] ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de negatieve gevolgen van haar keuze tot deelname aan de overeenkomst. Immers heeft [gedaagde] in het risico van een negatieve afloop van de overeenkomst – waarop zij blijkens de overgelegde brochure, zij het summier en in versluierde bewoordingen, wel gewezen is – blijkbaar geen aanleiding gezien om van de transactie af te zien, of tenminste nadere inlichtingen in te winnen over de risico’s. Beide partijen hebben aldus bijgedragen aan het ontstaan van het nadeel. De verantwoordelijkheid van Dexia als professionele partij en als bank, belast met bovenbedoelde bijzondere maatschappelijke zorgplicht, weegt naar het oordeel van de kantonrechter echter aanmerkelijk zwaarder dan die van [gedaagde] als consument.

18. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat Dexia naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op betaling door [gedaagde] van (enig deel van) de restschuld. Voorts dient Dexia in beginsel de door [gedaagde] betaalde inleg van (€ 2.215,08 + € 45,38 =) € 2.260,– terug te betalen. Daarbij dient echter in aanmerking genomen te worden dat ervan uitgegaan mag worden dat [gedaagde] bereid was het bedrag van haar inleg in aandelen te beleggen en dat zij zich er ook van bewust was dat zij door dit bedrag in aandelen te beleggen koersrisico zou lopen. Daarom brengt de billijkheid naar het oordeel van de kantonrechter mee dat de doorDexia aan [gedaagde] te betalen schadevergoeding (de restitutie van het inlegbedrag) aldus wordt gecorrigeerd, dat deze beperkt wordt tot 75 % van het inlegbedrag en dat het restant voor rekening van [gedaagde] blijft.

19. Nu de vordering van Dexia in conventie zal worden afgewezen is daarmede tevens vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een betalingsachterstand van [gedaagde] jegens Dexia. Dit brengt mee dat Dexia die vermeende betalingsachterstand ten onrechte heeft gemeld bij het BKR en dat zij gehouden is die BKR-melding ongedaan te maken. De hiertoe strekkende vordering van [gedaagde] is derhalve toewijsbaar. De kantonrechter zal echter de termijn waarbinnen die BKR-melding ongedaan gemaakt moet worden stellen op twee weken na de betekening van dit vonnis en voorts de dwangsom stellen op € 250,– per dag en maximeren op een bedrag van ten hoogste € 10.000,–.

Slotsom en kosten

20. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Dexia in conventie zal worden afgewezen. In reconventie is het onder B) gevorderde toewijsbaar tot een bedrag van 75% van € 2.260,– = € 1.695,–. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de datum van indiening van de eis in reconventie, zijnde 7 december 2004, nu gesteld noch gebleken is dat de wettelijke rente over dat bedrag reeds tegen een eerdere datum aangezegd is. Voorts is het onder D) gevorderde toewijsbaar.

21. Uit het voorgaande volgt voorts dat, nu de overeenkomst niet vernietigd of ontbonden zal worden, niet voldaan is aan de voorwaarde waaronder Dexia haar vordering in conventie heeft gewijzigd, zodat die gewijzigde eis niet aan de orde komt.

22. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Dexia worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] zoals hierna vermeld.

Beslissingen

De kantonrechter, in conventie en in reconventie:

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen de somma van € 1.695,– vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2004 tot de dag der voldoening;

veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] en stelt deze vast op € 540,– wegens salaris van zijn gemachtigde;

veroordeelt Dexia om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis de door haar ten aanzien van [gedaagde] gedane BKR-melding ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte aan [gedaagde] van een dwangsom ten bedrage van € 250,– voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele te rekenen, dat zij met de voldoening aan deze veroordeling in gebreke mocht blijven, en met dien verstande dat in totaal ten hoogste een bedrag ad € 10.000,– aan dwangsommen verbeurd zal worden;

bepaalt dat Dexia een dwangsom verbeurt van € 250,– per dag of gedeelte van een dag, dat zij nalatig blijft aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 10.000,–,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders gevorderd is.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr Von Maltzahn en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2005 in het bijzijn van de griffier.