LJN: BD2955, Rechtbank Alkmaar , 85701

RECHTBANK ALKMAAR

Sector civiel recht

zaak- en rolnummer: 85701/HA ZA 06-112
datum: 7 mei 2008

Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken

in de zaak van:

Toev.nr. 4FE4899
EISER SUB 1 en EISERES SUB 2,
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS bij dagvaarding van 19 januari 2006,
procureur mr. A.J. van der Veen,
advocaat mr. M.J. Meijer te Haarlem,

tegen:

de naamloze vennootschap DSB BANK N.V.,
gevestigd en kantoor houdende te Wognum,
GEDAAGDE,
procureur mr. J.C. Kuipéri-Botter.

Partijen zullen verder worden genoemd “Eiser sub 1 c.s.” respectievelijk “DSB”. Eiser sub 1 c.s. zullen ieder afzonderlijk ook Eiser sub 1 en Eiseres sub 2 worden genoemd.

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

1.1 Bij tussenvonnis van 5 december 2007 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 18 maart 2008. Voorafgaand aan deze comparitie zijn door Eiser sub 1 c.s. bij brief van 11 maart 2008 en door DSB bij brief van 5 maart 2008 nog aanvullende stukken ingediend. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.2 Ten slotte is vonnis gevraagd.

2. DE VERDERE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

2.1 De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen bij het tussenvonnis van 5 december 2007 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist. De rechtbank volhardt daarbij.

2.2 Naast de in het tussenvonnis opgenomen vaststaande feiten staat thans het volgende vast:
a. Eiser sub 1 c.s. heeft tot en met februari 2008 euro 6.142,00 aan maandtermijnen aan DSBvoldaan.

b. De waarde van de effecten bedroeg op 5 maart 2008 euro 2.457,22; de verschuldigde hoofdsom bedroeg toen: euro 6.806,70.

c. DSB is tevens rechtsopvolgster onder algemene titel van Becam Intermediair.

Ten aanzien van de primaire vordering

De overeenkomst

2.3 In het tussenvonnis is reeds overwogen dat de primaire vordering te verklaren voor recht dat DSB (DSB Bank – als (latere) contractuele wederpartij van Eiser sub 1 c.s. – ) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en deze te ontbinden voor afwijzing gereed ligt, daar het schenden van een zorgplicht in de precontractuele fase niet kan worden gekwalificeerd als een tekortkoming, maar (enkel) als onrechtmatig handelen. Daaraan voegt de rechtbank thans toe, dat de vordering te verklaren voor recht dat DSB – als rechtsopvolgster onder algemene titel van Becam Intermediair – toerekenbaar tekort is geschoten en de overeenkomst te ontbinden eveneens voor afwijzing gereed ligt, nu de (eventuele) omstandigheid dat Becam Intermediair tekort is geschoten (doordat zij haar verplichtingen uit de (eventueel) tussen haar en Eiser sub 1 c.s. gesloten overeenkomst van opdracht niet is nagekomen) niet kan leiden tot ontbinding van de via haar met DSB gesloten overeenkomst. Ontbinding van de overeenkomst zou slechts aan de orde kunnen komen in geval van tekortschieten van DSB als contractuele wederpartij van Eiser sub 1 c.s.. Daarvan is echter, zoals hiervoor reeds staat vermeld, geen sprake.

2.4 In het tussenvonnis heeft de rechtbank verder overwogen dat voor de beoordeling van de schending van de zorgplicht onvoldoende informatie voorhanden was. De rechtbank zag dan ook aanleiding een comparitie van partijen te gelasten, waarbij de rechtbank heeft aangegeven dat zij in ieder geval nadere inlichtingen van partijen wenste te verkrijgen omtrent hetgeen aan mondelinge informatie aan Eiser sub 1 c.s. was verstrekt bij het afsluiten van de overeenkomst. Mede naar aanleiding van de verkregen nadere inlichtingen is de rechtbank van oordeel datDSB – in ieder geval – op twee punten in de nakoming van de haar betamende zorgplicht tekortgeschoten is.

2.5 In de eerste plaats houdt de bijzondere zorgplicht van DSB in een geval als het onderhavige het volgende in. De mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, vormt een dusdanig risico voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd. Eiser sub 1 c.s. heeft ter comparitie verklaard, dat hij de uitleg van de tussenpersoon bij het aangaan van de overeenkomst en de kredietovereenkomst aldus heeft begrepen dat hij na vijf jaar volledig schuldenvrij zou zijn, behoudens een mogelijke restschuld op alle overeenkomsten gezamenlijk, dus inclusief de kredietovereenkomst, van in totaal maximaal euro 4.084,02. DSB heeft haar verweer dat zij ten aanzien van Eiser sub 1 c.s. in zoverre wel haar zorgplicht is nagekomen onvoldoende onderbouwd. Gesteld, noch gebleken is immers dat DSB bedoelde informatie en waarschuwing heeft verstrekt. Ook Becam Intermediair, die bij de totstandkoming van de overeenkomst als tussenpersoon is opgetreden en voor wie dezelfde regels gelden als voor de (latere) contractuele wederpartij van Eiser sub 1 c.s. bij de overeenkomst, heeft haar zorgplicht in zoverre verzaakt. De rechtbank verwijst voor de motivering van deze beslissing naar het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ 9722), rechtsoverwegingen 2.34 tot en met 2.36. Deze beslissing betreft ook haar rechtsopvolgster onder algemene titel, DSB.

2.6 In de tweede plaats houdt de bijzondere zorgplicht van DSB in een geval als het onderhavige het volgende in. Doordat het krediet waarmee de aandelen zijn aangekocht, na verloop van tijd zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van die aandelen moet worden voldaan en die opbrengst afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen en derhalve niet bij voorbaat vaststaat, is op het moment van het aangaan van de overeenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op de betrokken belegger legt. De omvang van die last blijkt immers pas bij de verkoop van de aandelen en is afhankelijk van (onder meer) de verkoopopbrengst in verhouding tot het beloop van de overeengekomen betalingsverplichtingen. De onzekerheid die hierin voor de belegger ligt besloten, brengt mee dat DSB vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van Eiser sub 1 c.s. heeft DSB aangevoerd dat zij een toets van de BKR-gegevens heeft uitgevoerd en navraag heeft gedaan naar het inkomen en de maandelijkse huurlasten. Daaruit bleek niet, aldus DSB, dat Eiser sub 1 c.s. niet in staat zou zijn de maandelijkse lasten uit de overeenkomst te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeftDSB met het uitvoeren van die toets echter niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van Eiser sub 1 c.s.. Het BKR-register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van de BKR vallen. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van Eiser sub 1 c.s. – in verband met de risico’s die met de overeenkomst gepaard gaan – is daarmee niet gekregen. De door DSB verrichte toets geeft geen informatie over de vraag of Eiser sub 1 c.s. in staat is om een eventuele restschuld te dragen. DSB heeft derhalve evenmin in voldoende mate voldaan aan haar zorgplichten voortvloeiende uit het ‘know your customer’-principe. Dat brengt mee dat de overeenkomst niet tot stand had behoren te komen en dat er een causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de door Eiser sub 1 c.s. geleden schade. Toepassing van het bepaalde in artikel 6:101 BW leidt uiteindelijk niet tot een ander resultaat dan het gevolg zal zijn van de hierna volgende nadeelsverdeling, zodat deze tekortkoming hierna buiten behandeling zal blijven.

2.7 Concluderend heeft DSB haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door Eiser sub 1 c.s. overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.

2.8 Op gronden als vermeld in de vonnissen van 5 september 2007 is het evenwel onaanvaardbaar om DSB aansprakelijk te houden voor alle door Eiser sub 1 c.s. ondervonden nadelige gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel, vanwege het niet nakomen door DSBvan haar zorgplicht en dient het voor rekening van DSB komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan Eiser sub 1 c.s. toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van Eiser sub 1 c.s. die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indienDSB haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de hoogte van de koop-/kredietsom en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met DSB. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van Eiser sub 1 c.s. (bepalend voor het antwoord op de vraag of deze financiële risico’s wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover Eiser sub 1 c.s. beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), een en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voorzover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van Eiser sub 1 c.s. om de overeenkomst aan te gaan.

2.9 Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de overeenkomst, te vermeerderen met het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de opbrengst van de gekochte en verpande effecten en met de aan Eiser sub 1 c.s. eventueel uitgekeerde dividenden. Voor zover de vorderingen van partijen betrekking hebben op de financieringskosten van Eiser sub 1 c.s. of administratie- of beëindigingskosten van DSB, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat, gegeven het resultaat van de in voorgaande overwegingen bedoelde uitgangspunten, die kosten voor rekening en risico blijven van degene die de betreffende kosten heeft gemaakt, respectievelijk van degene die deze kosten reeds draagt.

2.10 Zoals nader is toegelicht in de vonnissen van 5 september 2007 onderscheidt de rechtbank voor de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen in het hiervoor genoemde kader een aantal categorieën van afnemers.

2.11 Vast staat dat Eiser sub 1 en Eiseres sub 2 ten tijde van het aangaan van de overeenkomst respectievelijk 33 en 31 jaar waren. Eiser sub 1, die lager beroepsonderwijs heeft genoten, was werkzaam als chauffeur. Eiseres sub 2, die de MAVO heeft afgerond, was huisvrouw. Hun gezamenlijk inkomen bedroeg euro 1.500,00 netto per maand ofwel euro 18.000,00 netto per jaar. Het laatste bedrag is meer dan 2/3 deel van het geleende bedrag en de overige verplichtingen uit de overeenkomst (euro 6.806,70 + euro 4.084,20 = euro 10.890,90). Eiser sub 1 c.s. had geen beleggingservaring en beschikte niet over enig vermogen. Een en ander leidt ertoe dat op Eiser sub 1 c.s. categorie 3 van toepassing is.

2.12 Vervolgens zal moeten worden beoordeeld welk percentage van het in aanmerking te nemen nadeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening komt van Eiser sub 1 c.s.. Vast staat dat de schulden van Eiser sub 1 c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst reeds (euro 8.438,50 + euro 9.258,93=) euro 17.697,43 bedroegen. Eiser sub 1 c.s. kon zich erin vinden dat zijn totale schuldenlast na een termijn van vijf jaar maximaal euro 4.084,02 zou bedragen. Het aangaan van de overeenkomst, waarbij naast het doorlopend krediet opnieuw een bedrag van euro 6.806,70 wordt geleend met de mogelijkheid van het ontstaan van een nieuwe schuld na vijf jaar, waarvoor onvoldoende is gewaarschuwd, verdraagt zich daar naar het oordeel van de rechtbank niet mee. Deze extra bezwarende omstandigheid rechtvaardigt de toepassing van een percentage dat gelegen is tussen enerzijds de percentages behorende bij de categorie welke volgens het categoriemodel van toepassing is op Eiser sub 1 c.s. en anderzijds de percentages behorende bij de categorie daaronder. Daarmee rekening houdend dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 50 % van het nadeel voor rekening van DSB te komen en het resterend percentage voor rekening van Eiser sub 1 c.s..

2.13 De rechtbank ziet aanleiding het uitgangspunt dat wordt afgerekend naar de stand van zaken per 60 maanden in het onderhavige geval los te laten. Hiertoe wordt het volgende overwogen:
– Eiser sub 1 c.s. heeft onweersproken verklaard, dat hij vóór het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst van DSB een brief heeft ontvangen, waarin de verschillende mogelijkheden van het al dan niet voortzetten van de overeenkomst worden opgesomd. Eiser sub 1 c.s. heeft op deze brief echter niet gereageerd. Hij wilde geen keuze maken, omdat hij niet het risico wilde lopen iets te doen wat hij niet begreep, aldus Eiser sub 1 c.s..
– Eiser sub 1 c.s. wil thans zo snel mogelijk van de overeenkomst af.

2.14 Onder de hiervoor genoemde omstandigheden moet Eiser sub 1 c.s. geacht worden de nadere maandtermijnen en de aan voortzetting van de overeenkomst verbonden goede en kwade kansen in elk geval voor de duur van de onderhavige procedure bewust en weloverwogen te hebben aanvaard. DSB heeft zich daartegen niet verzet. Evenmin heeft DSBzich verzet tegen de wens van Eiser sub 1 c.s. de overeenkomst zo snel mogelijk te beëindigen. De rechtbank zal het nadeel berekenen naar de stand van zaken per 3 maart 2008, nu laatstelijk per die datum de waarde van de aandelen bekend is.

2.15 Mede gelet op het voorgaand komt de berekening van het nadeel in het onderhavige geval neer op een bedrag van euro 6.126,30 (90 x euro 68,07) aan in totaal verschuldigde maandtermijnen, te vermeerderen met de restant hoofdsom, zijnde euro 6.806,70, en te verminderen met de waarde van de effecten, zijnde euro 2.457,22. Het totale nadeel uit de overeenkomst bedraagt derhalve euro 10.475,78. Hiervan dient, gelet op het in 2.12 genoemde percentage, een bedrag van euro 5.237,89 voor rekening van Eiser sub 1 c.s. te blijven. Door Eiser sub 1 c.s. is in het kader van de overeenkomst een bedrag van euro 6.142,00 betaald, zodat hij per saldo euro 904,11 van DSB te vorderen heeft.

2.16 Aangezien het als gevolg van de schending van de zorgplicht geleden nadeel is ontstaan met de aan DSB gedane betalingen, dient voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente telkens te worden uitgegaan van de data waarop Eiser sub 1 c.s. zijn betalingen aan DSB heeft verricht (zie in deze zin hof te Amsterdam 24 mei 2007, LJN: BA5684). Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat het in dit verband in aanmerking te nemen nadeel niet alleen bestaat uit door Eiser sub 1 c.s. betaalde termijnen, maar ook uit restschuld. Dit brengt mee dat de betalingen van Eiser sub 1 c.s. voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat Eiser sub 1 c.s. dient terug te ontvangen en de noemer door het bedrag dat Eiser sub 1 c.s. terzake van de overeenkomst aan DSB heeft betaald. De aldus voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking te nemen hoofdsom is te stellen op 14,7% van de termijnen, telkens vanaf hun betaaldata.

2.17 Uit het voorgaande volgt dat (een deel van) de primaire vordering toewijsbaar is. Hoofdelijke aansprakelijkheid is niet aan de orde, nu de vordering (uiteindelijk) slechts gericht is tegen één rechtspersoon, DSB.

2.18 Naar het oordeel van de rechtbank brengt de redelijkheid en de billijkheid echter met zich mee dat Eiser sub 1 c.s. aan de veroordeling van DSB geen rechten kan ontlenen totdat hij de Stichting schriftelijk toestemming heeft verleend de (aan Eiser sub 1 c.s. toebehorende, aanDSB verpande) effecten te verkopen en de opbrengst daarvan te storten onder DSB. Een bepaling van deze inhoud zal in het dictum worden opgenomen. Hiertoe wordt het volgende overwogen:
– de waarde van de effecten is ten gunste van Eiser sub 1 c.s. reeds meegenomen in de berekening van het nadeel (zie hiervoor onder 2.15);
– DSB heeft de effecten oorspronkelijk betaald; verwezen wordt naar artikel B3 van de Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select;
– aangesloten wordt bij het bepaalde in artikel B5, laatste volzin, van de Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select en artikel 7.1 van de Algemene Voorwaarden Hollands Welvaren Select; deze bepalingen houden, kort gezegd, in dat de effecten bij beëindiging van de overeenkomst worden verkocht en dat de opbrengst door de Stichting aan DSB wordt overgemaakt.

2.19 Nu (een deel van) de primaire vordering toewijsbaar is, komt de rechtbank in beginsel niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen. Ten aanzien van die vorderingen overweegt de rechtbank echter ten overvloede nog het volgende.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering

2.20 Eiser sub 1 c.s. heeft zich subsidiair beroepen op dwaling. Dit beroep faalt. Uit de inhoud van de overeenkomst, de Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select en de Algemene Voorwaarden Hollands Welvaren Select, had Eiser sub 1 c.s. kunnen en moeten afleiden dat sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale hoogte van het geleende bedrag is. Bij vragen daaromtrent had ook van Eiser sub 1 c.s. enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Voor zover Eiser sub 1 c.s. de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan, kan die onjuiste voorstelling derhalve niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden.

2.21 Eiser sub 1 c.s. heeft zich subsidiair voorts beroepen op misbruik van omstandigheden. Ook dit beroep faalt. Artikel 3:44 lid 4 BW bepaalt dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Eiser sub 1 c.s. heeft – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van DSB – onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat in het onderhavige geval aan al deze door de wet gestelde voorwaarden is voldaan.

Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering

2.22 Eiser sub 1 c.s. heeft zich meer subsidiair beroepen op toepassing van artikel 3:54 BW en artikel 6:248 BW. Het beroep op artikel 3:54 faalt, reeds omdat – zoals hiervoor onder 2.21 is overwogen en beslist – vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden in het onderhavige geval niet aan de orde is. De gevolgen van toepassing van de in artikel 6:248 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid zijn reeds verdisconteerd in de beoordeling van de (gevolgen van de) schending van de zorgplicht.

Tot slot

2.23 Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de overeenkomst Hollands Welvaren Select.

2.24 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en ter instructie van de zaak.

2.25 DSB zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

3. BESLISSING

De rechtbank:

– verklaart voor recht dat DSB jegens Eiser sub 1 c.s. haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en daarmee jegens Eiser sub 1 c.s. onrechtmatig heeft gehandeld;

– veroordeelt DSB aan Eiser sub 1 c.s. te voldoen euro 904,11 (zegge: negenhonderdvier euro en 11 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over 14,7 % van elke betaling, telkens vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

– veroordeelt DSB in de kosten van het geding, tot aan dit vonnis aan de zijde van Eiser sub 1 c.s. begroot op euro 1.773,74, en veroordeelt DSB om te voldoen:

aan de griffier van deze rechtbank door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.736 ten name van MvJ Arrondissement Alkmaar onder vermelding van “proceskostenveroordeling 85701/HA ZA 06-112”:
euro    124,=    voor in debet gesteld griffierecht;
euro    169,74    voor exploitkosten;
euro   1.356,=    voor salaris van de procureur;
Derhalve in totaal euro 1.649,74, met welk bedrag zal dienen te worden gehandeld overeenkomstig het bepaalde bij artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;

en aan Eiser sub 1 c.s.:
euro 124,=     voor niet in debet gesteld griffierecht.
– verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

– bepaalt dat Eiser sub 1 c.s. aan deze veroordelingen geen rechten kan ontlenen totdat hij de Stichting schriftelijk toestemming heeft verleend de effecten te verkopen en de opbrengst daarvan te storten onder DSB;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door de rechter-plaatsvervanger mr. A.H.E. van der Pol en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.