LJN: BG2704, Gerechtshof ‘s-Gravenhage , 105.006.300/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel

Zaaknummer  : 105.006.300/01
Rolnummer (oud)  : 07/435

Rolnummer rechtbank  : 588608/06-11823

arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 28 oktober 2008

inzake

[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. E. Grabandt (te ’s-Gravenhage),

tegen

Aegon Financiële Diensten B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
hierna te noemen: Aegon,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt (te ’s-Gravenhage).

Het geding

Bij dagvaarding van 2 februari 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen haar als eiseres en Aegon als gedaagde gewezen vonnis van 19 december 2006.

Zij heeft, onder overlegging van producties, drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Aegon heeft, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden en van haar zijde, incidenteel appellerende, twee grieven tegen het vonnis voorgedragen. [appellante] heeft de
grieven van Aegon bestreden.

Op 4 september 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Aegon door mr. D.M.A. Gerdes, advocaat te Amsterdam en [appellante] door mr. M.J. Meijer, advocaat te Haarlem; van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd. Hierna hebben partijen hun procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De in het vonnis van de kantonrechter onder 2 als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende.

Op 28 december 2000 heeft de echtgenoot van [appellante], de heer [echtgenoot appellante] (hierna [echtgenoot appellante] genoemd), een aandelenlease-overeenkomst met de naam “Koopsom Vliegwiel”gesloten met Aegon. Bij brief van 30 mei 2005 heeft [appellante] aan Aegon meegedeeld dat haar echtgenoot deze overeenkomst zonder haar toestemming heeft gesloten en dat zij een beroep doet op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW.

[appellante] vordert in dit geding, na vermeerdering van eis, onder meer (i) een verklaring voor recht dat de aandelenlease-overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling vormt en dat op deze overeenkomst van toepassing is het bepaalde in de artikelen 1:88 en 1:89 BW, (ii) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig door haar is vernietigd en dat dit impliceert dat Aegon geen enkele vordering jegens [echtgenoot appellante] en haar kan instellen en (iii) Aegon te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen onverschuldigd aan haar, Aegon, is betaald, alsmede, subsidiair, (iv) een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wet op het consumentencrediet (Wck) en (v) een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met artikel 7A:1576c BW.

3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen:

a) dat de overeenkomst als koop op afbetaling, te weten huurkoop, dient te worden gekwalificeerd;
b) dat de in artikel 1:88 lid 1 sub d BW vereiste toestemming van de echtgenoot, die ingevolge artikel 1:88 lid 3 BW schriftelijk moet worden verleend, ook geldt voor koop op afbetaling en huurkoop van vermogensrechten zoals de in de overeenkomst genoemde aandelen;
c) dat niet in geschil is dat de schriftelijke toestemming van [appellante] ontbreekt;
d) dat het op de weg ligt van degene die een beroep op de vernietigingsgrond doet
– in casu [appellante] – om concrete feiten te stellen en zonodig te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat het beroep op de vernietigingsgrond tijdig is geschied;
e) dat er van dient te worden uitgegaan, gelet op het mede door [appellante] op 1 december 2000 ondertekende aanvraagformulier voor de overeenkomst, dat de verjaringstermijn van drie jaar van artikel 3:52 lid 1 sub d BW is aangevangen op de datum van ondertekening van het contract, 28 december 2000, en dat die verjaringstermijn reeds was verstreken toen op 30 mei 2005 door [appellante] de vernietigingsgrond werd ingeroepen;
f) dat alleen [echtgenoot appellante] als partij bij de overeenkomst en niet [appellante] zich kan beroepen
op nietigheid wegens strijd met de Wck;
g) (ten overvloede) dat de Wck weliswaar op deze overeenkomst van toepassing is, maar dat strijd met de bepalingen van deze wet niet tot civielrechtelijke nietigheid van de overeenkomst leidt; en
h) dat strijdigheid van een bepaling uit de overeenkomst (artikel 5 van de Bijzondere Voorwaarden) met artikel 7A:1576c BW tot nietigheid van die bepaling leidt, maar niet tot de nietigheid van de gehele overeenkomst.

In het bestreden vonnis is vervolgens alleen de hiervoor onder 2 sub (i) genoemde vordering, strekkend tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop, toegewezen en zijn de overige vorderingen afgewezen.

in het incidentele beroep

4. Het hof zal allereerst de grieven van Aegon in het incidentele beroep behandelen.

5. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in geding zijnde overeenkomst voldoet aan de wettelijke definitie van huurkoop en dat artikel 1:88
lid 1 sub d BW op deze overeenkomst van toepassing is.

6. Het hof verwijst in dit verband allereerst naar het arrest van de Hoge Raad van
28 maart 2008, C07/155HR (Dexia), LJN: BC2837. In dit arrest heeft de Hoge Raad
onder meer het volgende overwogen:

“4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Bij de beoordeling van het middel, dat in het bijzonder de uitleg van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW tot onderwerp heeft, moet worden vooropgesteld dat de ratio van deze bepaling is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 19 en 22).

4.2 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, volgens de wettelijke definitie van art. 7A:1576 BW slechts een zaak als object kan hebben. De onderhavige overeenkomsten hebben aandelen als object, dus geen zaken, maar vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW. Nu op grond daarvan in dit geval geen sprake is van koop op afbetaling, behoefde [verweerder 1] voor het aangaan van de overeenkomsten ook geen toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW van [verweerster 2].
Dit standpunt van Dexia is onjuist. Weliswaar is juist dat de huurkoop in art. 7A:1576 lid 1 aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, doch uit het vijfde lid van deze bepaling volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten. Deze uitleg is niet alleen in overeenstemming met de tekst van deze bepaling, maar volgt ook uit de wetsgeschiedenis ervan, zoals weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 12 en 13. Ook al onder art. 1576 (oud) BW was koop op afbetaling van goederen, waaronder destijds zowel stoffelijke objecten als vermogensrechten werden begrepen, mogelijk, zoals reeds uit de tekst van deze bepaling blijkt. Er bestaan geen aanwijzingen dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 daarin wijziging heeft willen brengen. De aard van het onderhavige vermogensrecht verzet zich niet tegen de opvatting dat koop op afbetaling van dit recht mogelijk is.

4.3 Dexia heeft voorts doen aanvoeren dat de overeenkomsten geen koop op afbetaling, en dus geen huurkoop, zijn omdat daarin een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Een dergelijke verplichting maakt volgens haar een essentieel onderdeel uit van de wettelijke definitie. Dexia heeft haar standpunt toegelicht door erop te wijzen dat [verweerder 1] vóór de laatste termijnbetaling (i) blijkens art. 3 Bvel [toevoeging van het hof: Bijzondere voorwaarden effectenlease] zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen, (ii) blijkens art. 2 en 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen en (iii) blijkens art. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat Dexia deze aandelen zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling.

4.4 Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [verweerder 1] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [verweerder 1] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [verweerder 1] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.

4.5 Als laatste grond voor haar stelling dat in dit geval het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, niet geldt, heeft Dexia aangevoerd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. De woorden “koop op afbetaling” verwijzen volgens haar naar de wettelijke omschrijving in het eerste lid van art. 7A:1576 BW en hebben dus alleen betrekking op dergelijke overeenkomsten met een zaak als object. Voorzover de beperking van koop op afbetaling tot stoffelijke zaken die vatbaar zijn voor aflevering, niet zou gelden voor art. 7A:1576, is deze wel van toepassing op art. 1:88 lid 1, onder d, omdat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en toegepast. Dexia heeft in dit verband met name aangevoerd dat de wetgever, anders dan het hof heeft geoordeeld, juist wel heeft bedoeld het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot lichamelijke zaken. Daarbij verwijst zij naar de tekst van de bepaling, meer in het bijzonder naar de zinsnede: “behalve van zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken”, waaruit blijkt dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op zaken, en niet, zoals anders voor de hand had gelegen, op goederen. Zou dit anders zijn, dan zou dit tot de ongerijmde conclusie leiden dat wel toestemming nodig is voor beroeps- of bedrijfsmatige koop op afbetaling van vermogensrechten. Dexia heeft zich daarbij beroepen op de wetsgeschiedenis. In art. 1:87 lid 1 (oud) BW was bepaald dat indien echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding hebben de ene echtgenoot slechts met medewerking van de andere echtgenoot zaken die kennelijk ten behoeve van de huishouding strekken op afbetaling kan kopen. Volgens Dexia was niet onbetwist dat in deze bepaling het begrip “zaken” in de ruime betekenis van (destijds) goederen én rechten werd gebruikt. In het Ontwerp Meijers voor Boek 7, dat in 1972 is gepubliceerd, werd nog ervan uitgegaan dat koop op afbetaling alleen betrekking kan hebben op koop van een roerende zaak die niet een registergoed is. In de daarbij behorende toelichting werd gewezen op “onoverkomelijke moeilijkheden” die ontstaan bij huurkoop ten aanzien van vermogensrechten. In het ontwerp voor art. 1:88, is aanvankelijk het begrip “afbetalingstransacties” gebruikt. Dexia meent in het bijzonder steun voor haar opvatting te vinden in de volgende passage in de parlementaire stukken (MvA II, Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 24):
“Terecht signaleert de commissie een oneffenheid in de tekst van het wetsontwerp, waardoor onbedoeld de handelingen van art. 88 lid 1 onder d, niet – althans voor roerende zaken – zouden samenvallen met die waarop de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 in feite van toepassing is. In de tweede nota van wijziging is teruggekeerd tot de eenvoudiger, zij het wellicht iets minder precieze, terminologie van art. 87: de koop op afbetaling. Nauwkeurige aanpassing aan de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 zou immers tot een ingewikkelde omschrijving leiden. Wat koop op afbetaling is, is gedefinieerd in artikel 7A:1576 lid 1 èn 2; de beperking van artikel 1576 lid 3 is echter niet van toepassing, zodat ook bij voorbeeld huurkoop van onroerende zaken en schepen onder artikel 88 valt.”

Hieruit blijkt volgens Dexia dat de aansluiting bij art. 1 Wet op het afbetalingsstelsel 1961 bleef beoogd, zodat koop op afbetaling in beginsel geen betrekking kan hebben op roerende onlichamelijke zaken. In elk geval sluit art. 1:88 lid 1, onder d, aan bij de definitie in art. 7A:1576 lid 1 en 2, en wijst niets erop dat de toestemming als in deze bepaling bedoeld ook betrekking zou hebben op koop op afbetaling van vermogensrechten.

4.6 De hiervoor vermelde argumenten van Dexia laten zien dat de wetgever in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, in zoverre niet een materiële wijziging heeft beoogd ten opzichte van het voorheen geldende art. 1:87 dat de toestemming als bedoeld in eerstvermelde bepaling betrekking zou hebben op een ruimer of beperkter object dan in art. 1:87 was bedoeld. Daarbij verdient evenwel opmerking dat de hiervoor in 4.5 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis moet worden begrepen op basis van de destijds geldende tekst van art. 1576 lid 1 en lid 2, waarin – onder het voor 1992 geldende recht – werd gesproken van “zaken”, welk begrip toen ook vermogensrechten omvatte. Op grond hiervan en op grond van het feit dat uit de tekst van art. 1:87 (oud) volgde dat de toestemming van de echtgenoot betrekking had op de koop op afbetaling van zowel stoffelijke zaken als vermogensrechten, moet het standpunt van Dexia dat toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, alleen vereist is bij koop op afbetaling van stoffelijke zaken, worden verworpen. De in deze bepaling vermelde uitzondering lijkt weliswaar, in overeenstemming met de bewoordingen van art. 7A:1576 lid 1, alleen betrekking te hebben op koop op afbetaling van zaken, maar aangenomen moet worden dat ook het vijfde lid van art. 7A:1576, dat het bepaalde omtrent de koop op afbetaling van zaken van overeenkomstige toepassing verklaart op de koop op afbetaling van vermogensrechten, bij het bepalen van de omvang van de uitzondering in aanmerking moet worden genomen, zodat de uitzondering ook betrekking heeft op koop op afbetaling van vermogensrechten. Bovendien zou een uitsluiting van de koop op afbetaling van vermogensrechten in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, niet verenigbaar zijn met de hiervoor in rov. 4.1 bedoelde gezinsbeschermende strekking van art. 1:88 lid 1. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming biedt, is niet gelegen in het soort goederen dat men koopt, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. Slechts koop op afbetaling van goederen welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van beroep of bedrijf van de desbetreffende echtgenoot strekken, wordt door de wetgever van het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, uitgezonderd.

4.7 Dexia heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van schriftelijke toestemming van [verweerster 2] niet voldoende grond is voor vernietiging met een beroep op het ontbreken van deze toestemming, omdat art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, geen schriftelijke toestemming vereist voor het aangaan van een koop op afbetaling. Ingevolge het derde lid van deze bepaling moet toestemming schriftelijk worden verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu het vormvoorschrift van art. 7A:1576i BW alleen ziet op het species “huurkoop” en art. 7A:1576j lid 3 aan het onvolledig zijn of ontbreken van de voorgeschreven akte slechts de sanctie verbindt dat het eigendomsvoorbehoud vervalt, kan het ontbreken van schriftelijk verleende toestemming van de andere echtgenoot niet de nietigheid van de gehele transactie tot gevolg hebben.

4.8 Nu de klachten van Dexia tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, falen, volgt daaruit dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Deze kan derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste inroepen. Dit beroep heeft dan tot gevolg dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. Het ontbreken van de bij huurkoop vereiste akte leidt (tussen partijen) tot het in art. 7A:1576j geregelde rechtsgevolg maar deze bepaling is niet van toepassing op een beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot.”

7. In het hiervoor aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad, kort gezegd, geoordeeld dat de in dat geding aan de orde zijnde aandelenlease-overeenkomsten met Dexia onder de naam “Korting Kado” overeenkomsten van huurkoop vormen in de zin van artikel 7A:1576 BW, die mede beheerst worden door artikel 1:88 BW en daarom de toestemming van de andere echtgenoot behoeven. In dit geding gaat het om een aandelenlease-overeenkomst met Aegon onder de naam “Koopsom Vliegwiel” met gedeeltelijk andere bedingen. Artikel 3 van de overeenkomst met Aegon voorziet echter ook in betaling in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen na de aflevering. Voorts vindt volgens artikel 7 de eigendomsoverdracht plaats door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling. Volgens artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden (productie 12 bij conclusie van dupliek) komen alle baten en waardeveranderingen aan de cliënt toe en in de artikelen 1 en 3 van de Bijzondere Voorwaarden wordt gepreciseerd dat het beleggingsrisico voor rekening van de cliënt is; in zoverre is ook hier sprake van verkrijging van het genot van de aandelen en daarmee van aflevering. De omstandigheid dat in dit geval, anders dan in de genoemde overeenkomsten metDexia, niet aanstonds een voorwaardelijke bijschrijving, op de voet van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer, op naam van de belegger plaatsvindt, legt in dit verband geen gewicht in de schaal. Deze omstandigheid doet er immers niet aan af dat de cliënt, zoals hiervoor beschreven, het genot van de aandelen verkrijgt en er in zoverre sprake is van aflevering. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest, acht het hof ook de onderhavige overeenkomst een overeenkomst van huurkoop, waarop de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW mede van toepassing zijn. In gelijke zin heeft het Gerechtshof te Leeuwarden geoordeeld in zijn arrest van 12 maart 2008, LJN: BC7608. Grief 1 wordt dan ook verworpen.

8. Grief 2 van Aegon komt op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet in geschil is dat de schriftelijke toestemming van [appellante] ontbreekt. Aegon voert aan dat zij, reeds in eerste aanleg, heeft aangevoerd dat [appellante] op 1 december 2000 het aanvraagformulier “Aanvraag Aegon Koopsom Vliegwiel” mede heeft ondertekend en dat [appellante] daarmee haar schriftelijke toestemming, conform artikel 1:88 BW, voor het aangaan van de overeenkomst heeft gegeven. Aegon handhaaft dit betoog in hoger beroep.

9. De grief is in zoverre gegrond dat het ontbreken van de schriftelijke toestemming van [appellante], anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ook in eerste aanleg een geschilpunt vormde. Voor het overige slaagt de grief echter niet. De ondertekening van het aanvraagformulier kan niet gelijk gesteld worden met het verlenen van schriftelijke toestemming voor de overeenkomst. Ondertekening en inzending van dit aanvraagformulier verplichtte [echtgenoot appellante] en [appellante] tot niets, maar vormde slechts een uitnodiging aan Aegon tot het doen van een aanbod om een overeenkomst aan te gaan. De overeenkomst is tot stand gekomen doordat Aegon, na ontvangst van het door [echtgenoot appellante] en [appellante] ondertekende aanvraagformulier, een namens haar zelf ondertekend exemplaar van het contract aan [echtgenoot appellante] heeft gezonden (waarmee zij een aanbod tot het aangaan van die overeenkomst heeft gedaan), gevolgd door de ondertekening daarvan door [echtgenoot appellante] (waarmee deze het aanbod heeft aanvaard) en de ontvangst van de ondertekende overeenkomst door Aegon. Bovendien vormt het aanvraagformulier (productie 7 bij conclusie van dupliek) een betrekkelijk summier document dat geen of nauwelijks inzicht geeft in de rechten en verplichtingen van partijen voortvloeiend uit de eventueel te sluiten overeenkomst. Uit de medeondertekening van dit formulier kan dan ook bezwaarlijk de toestemming van [appellante] voor de overeenkomst worden afgeleid.

In het principale beroep

10. Grief 1 van [appellante] houdt in dat in het vonnis ten onrechte is overwogen dat de bevoegdheid van [appellante] om de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming te vernietigen, is verjaard.

11. Het hof merkt allereerst op dat in de toelichting op deze grief vrijwel uitsluitend het betoog kan worden gelezen dat pas vanaf de zomer van 2004 (na het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 25 augustus 2004 in de zaak Eegalease e.a./Dexia) in Nederland duidelijk is geworden dat aandelenlease-overeenkomsten juridisch gekwalificeerd moeten worden als overeenkomsten van huurkoop en dat de verjaringstermijn pas vanaf dat tijdstip een aanvang neemt.
In deze toelichting wordt niet uitdrukkelijk ingegaan op de vraag wanneer [appellante] bekend was met het feit dat haar echtgenoot de overeenkomst had gesloten. Ook wordt in de toelichting niet met zoveel woorden een grief geformuleerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat, gelet op de mede ondertekening door [appellante] van het aanvraagformulier, de verjaringstermijn is aangevangen op de datum van ondertekening van het contract. Dat [appellante] ook tegen laatstgenoemd oordeel wenst op te komen kan wellicht worden opgemaakt uit de zinsnede (MvG blz. 1, regel 6 v.o.) “Immers de vernietigingstermijn van art 3:52 lid 1 sub d BW gaat i.c. pas lopen bij daadwerkelijke bekendheid van het feit dat een effectenovereenkomst is afgesloten (zie prod 2, i.c. mei 2005, let op expliciet bewijsaanbod hiertoe gedaan, zie akte 7.11.2006 (…)” en de verwijzing in dit verband naar productie 2 (een verklaring van [appellante]).
Nu ook Aegon in haar memorie van antwoord, in haar reactie op grief 1 van [appellante], zonder enig voorbehoud ingaat op de vraag wanneer [appellante] kennis heeft gekregen van de overeenkomst en op de betekenis in dit verband van het ondertekenen van het aanvraagformulier, zal het hof de grief van [appellante] ruim uitleggen. Het hof legt de grief in deze zin uit dat [appellante] aanvoert dat de verjaringstermijn gaat lopen vanaf het moment dat zij bekend raakte met de overeenkomst, te weten in mei 2005, en dat deze termijn in ieder geval niet eerder is gaan lopen dan vanaf augustus 2004, en dat in zoverre ook wordt geklaagd over het hiervoor genoemd oordeel van de kantonrechter over de betekenis van het ondertekenen van het aanvraagformulier.

12. In de tweede plaats merkt het hof op dat [appellante] in haar memorie van grieven geen grief heeft aangevoerd tegen, of anderszins is ingegaan op, het oordeel van de kantonrechter (in het vonnis onder 13), dat het op de weg ligt van degene die een beroep op de vernietigingsgrond doet – in casu [appellante] – om concrete feiten te stellen en zonodig te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat het beroep op de vernietigingsgrond tijdig is geschied. Aegon heeft vervolgens in haar memorie van antwoord onder 3.14 aangevoerd dat het hof dan ook gebonden is aan het oordeel van de kantonrechter over de bewijslast-verdeling. Tijdens het pleidooi is [appellante] op deze kwestie teruggekomen en heeft zij aangevoerd (pleitnota blz. 1, regel 1 v.b.): “Buiten kijf staat volgens [appellante] dat Aegon als meest gerede partij hiertoe (zij doet immers een beroep op verjaring) nader dient te bewijzen dat [appellante] reeds voor 30 mei 2002 er van op de hoogte was dat haar echtenoot onderhavige huurkoopovereenkomst op 28 december 2000 was aangegaan.” Aegon heeft er tijdens het pleidooi uitdrukkelijk bezwaar tegen gemaakt dat [appellante] in dat stadium van de procedure een nieuwe grief aanvoerde. In deze omstandigheden beoordeelt het hof deze nieuwe grief als tardief. Dit brengt mee dat de hiervoor aangehaalde beslissing van de kantonrechter – ook al kan over de bewijslastverdeling anders worden geoordeeld – in hoger beroep in stand blijft.

13. Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 sub d BW pas gaat lopen bij bekendheid van de aard of de juridische kwalificatie van de overeenkomst, waarvan vernietiging mogelijk is. Ook voor deze verjaringstermijn geldt dat de rechtspraak, die inhoudt dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk een rechtsvordering (…) kan instellen, niet inhoudt dat vereist is dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Een dergelijk vereiste is niet in overeenstemming met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is (HR 26-11-2004, NJ 2006, 115; HR 5-1-2007, NJ 2007, 320). Daaraan kan nog worden toegevoegd dat mogelijke onzekerheid over de juridische kwalificatie van de overeenkomst [appellante] er in beginsel niet van behoefde te weerhouden om tijdig de vernietiging, voor zover mogelijk, in te roepen.

14. [appellante] betoogt (kennelijk primair) dat zij pas in mei 2005 bekend is geraakt met het feit dat haar echtgenoot de in geding zijnde overeenkomst met Aegon heeft gesloten. Volgens Aegon was het op het moment van de ondertekening van het aanvraagformulier ook aan [appellante] duidelijk dat en onder welke voorwaarden een Vliegwiel-overeenkomst werd aangegaan en heeft [appellante] ook naderhand kunnen bemerken dat de overeenkomst was afgesloten; Aegon wijst in dit verband op de afschrijving van de “inleg” ad € 15.829,80 van de gezamenlijke en/of-rekening van [echtgenoot appellante] en [appellante] en op de jaarlijkse bijschrijving op die rekening van dividend.

15. Het hof acht de door Aegon genoemde gegevens niet zonder gewicht, maar onvoldoende om daaruit af te kunnen leiden dat [appellante] reeds vanaf december 2000, dan wel vanaf de tijdstippen van de mutaties op de bankrekening, bekend was met de overeenkomst. Zoals hiervoor onder 9 is overwogen, vormt het aanvraagformulier een betrekkelijk summier document, dat geen of nauwelijks inzicht geeft in de rechten en verplichtingen van partijen voortvloeiend uit de eventueel te sluiten overeenkomst. Dit brengt mee dat uit de mede- ondertekening van het aanvraagformulier niet de toestemming voor de overeenkomst kan worden afgeleid en evenmin bekendheid met de overeenkomst. Ten aanzien van de mutaties geldt dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat [appellante], ondanks het bestaan van een gezamenlijke bankrekening, daarvan geen kennis droeg.

16. Gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen omtrent de bewijslastverdeling en op het uitdrukkelijke bewijsaanbod van [appellante], zal het hof [appellante] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat zij pas in mei 2005 bekend is geraakt met het feit dat haar echtgenoot de in het geding zijnde overeenkomst met Aegon had gesloten.

17. Grief 2 heeft betrekking op de afwijzing van het beroep op nietigheid wegens strijd met de Wck. Tijdens het pleidooi is deze grief ingetrokken, zodat zij geen bespreking meer behoeft.

18. Grief 3 is gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis dat uit de tekst van artikel 7A:1576c BW, noch uit enige andere bepaling van titel 5A van boek 7A BW volgt dat schending van dat artikel leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de gehele overeenkomst. Deze grief wordt verworpen, reeds omdat uit de toelichting op de grief niet kan worden opgemaakt welke bezwaren [appellante] tegen de overweging in het vonnis heeft.

in het principale en incidentele beroep

19. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Beslissing

In het principale beroep

–  stelt [appellante] in de gelegenheid te bewijzen, allereerst door middel van getuigen, dat zij pas in mei 2005 bekend is geraakt met het feit dat haar echtgenoot de in geding zijnde overeenkomst met Aegon heeft gesloten;

–  bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage voor mr. W.A.J. van Lierop, raadsheer-commissaris, op dinsdag 16 december 2008 om 11.00 uur;

In het principale en incidentele beroep

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. van Schellen, W.A.J. van Lierop en H.C. Grootveld
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2008, in aanwezigheid
van de griffier.