LJN: BN1009, Rechtbank Amsterdam , 980511 DX EXPL 08-2478

RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton

Locatie Amsterdam

zaak- en rolnummer: 980511 DX EXPL 08-2478
vonnis van: 28 april 2010
f.no.: 694

Vonnis van de kantonrechter

i n z a k e

[eiser],
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
nader te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. M.J. Meijer,

t e g e n

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
nader te noemen: Dexia,
gemachtigde: mr. G.P. Roth.

De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:

–  de dagvaarding van 26 augustus 2008, met producties.

Bij rolmededeling van 26 november 2008 zijn alle bij de rechtbank aanhangige effectenlease-zaken, waaronder de onderhavige, aangehouden in afwachting van arresten van de Hoge Raad waarin rechtsvragen zouden worden beantwoord die partijen in effectenlease-zaken verdeeld houden. Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen, waarin hij op deze rechtsvragen een antwoord heeft gegeven.

Bij rolmededeling van 22 juli 2009 is de zaak verwezen naar de rol van 12 augustus 2009 voor uitlating doorhaling dan wel voortprocederen, waarop [eiser] te kennen heeft gegeven te willen voortprocederen.

Vervolgens is ingediend:

–  de antwoordakte na ambtshalve aanhouding, met één productie;
–  de conclusie van antwoord tevens houdende nadere conclusie van Dexia, met één productie.

Bij tussenvonnis van 2 december 2009 heeft de kantonrechter bepaald dat de procedure schriftelijk zal worden voortgezet. Vervolgens zijn ingediend:

–  de conclusie van repliek van [eiser];
–  de conclusie van dupliek van Dexia.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Gronden van de beslissing

1.  De feiten
Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.  Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

1.2.  [eiser] heeft in juni 2000 een overeenkomst tot effectenlease (hierna: de lease-overeenkomst) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia. Het betrof een zogenaamde ‘Korting Kado-overeenkomst’ met contractnummer [contractnr.]. De overeenkomst is door Dexia tussentijds beëindigd wegens het niet voldoen van de maandelijkse betalingsverplichtingen door [eiser]. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld uit hoofde waarvan [eiser] nog een bedrag aan Dexia diende te voldoen. [eiser] heeft dit bedrag niet voldaan.

1.3.  Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427, LJN AZ7033) heeft het Gerechtshof te Amsterdam de op 8 mei 2006 door Dexia en enige andere belangenorganisaties gesloten overeenkomst (hierna: de WCAM-overeenkomst, in de processtukken overigens ook wel Duisenbergregeling genoemd), algemeen verbindend verklaard. Daarmee gold deze overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW tussen Dexiaen de in de overeenkomst omschreven kring der gerechtigden. De WCAM-overeenkomst bepaalt op welke manier effectenlease-overeenkomsten tussen Dexia en deze gerechtigden behoren te worden afgewikkeld.

1.4.  Het Gerechtshof heeft in voornoemde beschikking aangegeven op welke manier Dexiabekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid om een zogenaamde ‘opt-out-verklaring’ in te dienen. Gewezen wordt op de rechtsoverwegingen 10.2 tot en met 10.6 van de beschikking. Gelet op de datum dat Dexiade bekendmakingen heeft gepubliceerd dienden deze opt-out-verklaringen – waardoor een gerechtigde niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was – vóór 1 augustus 2007 bij de notaris ingediend te worden.

1.5.  Bij brief van 22 juli 2008 heeft de notaris aan de gemachtigde van [eiser] medegedeeld dat hij de opt-out verklaring van [eiser] niet heeft ontvangen.
2.  Het geschil
2.1.  [eiser] vordert op gronden als vermeld in de processtukken dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat:
(a)  Dexia toerekenbaar tekort is geschoten, haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia jegens [eiser] aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, danwel Dexia te veroordelen [eiser] dit te betalen.
(b)  dat primair de hiervoor bedoelde schade bestaat uit hetgeen door [eiser] tot en met heden aan Dexia is betaald, danwel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente per datum afboeking, danwel de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele terugbetaling en Dexia te veroordelen dit bedrag aan [eiser] te betalen, onder vrijwaring van de restschuld.
(c)  dat subsidiair de in het geding zijnde overeenkomst tussen [eiser] en Dexia wordt vernietigd of nietig verklaard wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, strijd met de Wck en de WID, althans dat deze wordt ontbonden, een en ander met de veroordeling vanDexia tot terugbetaling aan [eiser] van datgene dat aan Dexia betaald is, vermeerderd met de wettelijke rente per datum afboeking tot aan de dag van algehele terugbetaling door Dexia.
Voorts vordert [eiser] primair en subsidiair dat de kantonrechter Dexia beveelt om binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan het BKR te Tiel schriftelijk te melden dat er geen betalingsachterstanden bestaan op basis van de lease-overeenkomst, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert [eiser] dat de kantonrechter Dexiaveroordeelt om een bedrag te betalen van € 250,00 te vermeerderen met btw, zijnde de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met daarnaast veroordeling van Dexia tot betaling van de werkelijke proceskosten.

2.2.  [eiser] heeft aan deze vorderingen – voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Aangezien Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade en heeft de raadsman van [eiser] de lease-overeenkomst vernietigd onderscheidenlijk ontbonden op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, misleiding, dwaling en strijd met de Wck en de WID.

2.3.  Dexia betwist de vorderingen van [eiser]. Daartoe stelt zij zich, voor zover hier van belang, op het standpunt dat [eiser] niet ontvankelijk is, aangezien er geen sprake is van een rechtsgeldige opt-out verklaring, waardoor [eiser] aan de WCAM-overeenkomst gebonden is.

3.  De beoordeling
Gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling)

3.1.  [eiser] stelt dat hij gebruik heeft gemaakt van de opt-out-mogelijkheid van de WCAM-overeenkomst. Hij heeft ter onderbouwing van dit standpunt een kopie overgelegd van een brief aan de notaris met daarbij een verzendbewijs. Hoewel het hem ontbreekt aan een ontvangstbevestiging van de notaris, dient in deze gevallen de verzendtheorie te worden gehanteerd, zodat hij enkel aannemelijk hoeft maken dat de brief is verzonden, aldus [eiser]. [eiser] gaat ervan uit dat de miscommunicatie te wijten is aan de interne organisatie bij de notaris.

3.2.  Dexia stelt dat [eiser] niet of niet rechtsgeldig een opt-out-verklaring heeft ingediend, waardoor [eiser] aan de Duisenberg-regeling is gebonden. Op de door [eiser] als productie 5 bij de dagvaarding overgelegde brief is gekrast, waardoor zowel de handtekening als de ondertekening onleesbaar zijn geworden. Verder staat niet vast of het overgelegde verzendbewijs van een aangetekende brief aan de notaris, hoort bij de brief met de opt-out-verklaring. Dexia merkt ook op dat de datum op dat verzendbewijs onleesbaar is en dus niet vaststaat wanneer die brief is verzonden. Ten slotte heeft de notaris bij brief aangegeven dat hij de opt-out-verklaring van [eiser] niet heeft ontvangen.

3.3.  Alvorens de vorderingen van [eiser] kunnen worden beoordeeld dient eerst te worden beoordeeld of de opt-out-verklaring tijdig en rechtsgeldig is ingediend. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. De Wet collectieve afwikkeling massaschade is neergelegd in de artikelen 7:907 BW en volgende. Artikel 7:908 lid 2 BW bepaalt dat de verbindendverklaring geen gevolg heeft ten aanzien van een gerechtigde die binnen een door de rechter te bepalen termijn aan de in artikel 907 lid 2 onder f bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden aan de beschikking te zijn.

3.4.  De memorie van toelichting vermeldt over deze wetgeving onder meer het volgende:

“Na een verbindendverklaring heeft de overeenkomst tussen de partijen en de benadeelden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst (zie het voorgestelde artikel 7:908 lid 1 BW). Dit betekent dat de benadeelden door de uitspraak van de rechter gebonden zijn aan hetgeen in de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van een geschil is bepaald over wat rechtens voor hen geldt (vergelijk artikel 7:900 lid 1 BW). De gevolgen daarvan zijn voor de benadeelden derhalve vergelijkbaar met een rechterlijke beslissing aangaande een rechtsbetrekking die bindende kracht heeft (zie artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)). Evenals het gezag van gewijsde heeft een vaststellingsovereenkomst immers tot gevolg dat in een geding geen hernieuwde discussie kan plaatsvinden over datgene wat in de overeenkomst is bepaald over wat rechtens geldt. Feitelijk wordt een belanghebbende daarmee de mogelijkheid ontnomen om ter zake daarvan de rechter te adiëren.

Het zal derhalve duidelijk zijn dat met een verbindendheid van de gelaedeerden aan de overeenkomst omzichtig zal moeten worden omgegaan en dat deze slechts aanvaardbaar is wanneer deze met voldoende waarborgen wordt omkleed. Hier zijn immers belangrijke rechtsbeginselen in het geding, zoals het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en het in artikel 17 Grondwet (Grw.) neergelegde recht op toegang tot de rechter. Bovendien is in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) uitdrukkelijk vastgelegd dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Met het oog op deze rechtsbeginselen is het dan ook van wezenlijk belang dat het voorstel benadeelden de mogelijkheid biedt om zich binnen een bepaalde termijn door middel van een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring te onttrekken aan die verbindendheid. Men spreekt hier ook wel van de «opt out» mogelijkheid. Zie het voorgestelde artikel 7:908 leden 2 en 3 BW. Degenen die van deze mogelijkheid gebruik maken, behouden aldus de volledige vrijheid om afzonderlijk hun vordering in te dienen en hiervoor naar de rechter te stappen. Vereist is daarbij wel dat benadeelden zoveel als mogelijk op de hoogte zijn van deze mogelijkheid.”

In de memorie van toelichting op artikel 7:908 BW is het volgende vermeld.
“Degenen die van deze mogelijkheid gebruik willen maken dienen binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden na de bekendmaking van de beschikking tot verbindendverklaring daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de daartoe in de overeenkomst aangewezen persoon, zodat na deze termijn duidelijkheid bestaat welke benadeelden aan de overeenkomst zijn gebonden”.

In de parlementaire geschiedenis (WV 29414, TK vergaderjaar 2003-2004, nr. 7 p. 22-23) is de vraag beantwoord onder welke omstandigheden op rechtsgeldige wijze van de opt-out-regeling gebruik wordt gemaakt.

“bevorderd moet worden dat er zo weinig mogelijk onzekerheid ontstaat over de vraag of er op een rechtsgeldige wijze van de opt out-regeling gebruik is gemaakt. Dit is zowel in het belang van de partijen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van de schade, als in het belang van de gerechtigde tot een vergoeding die van de opt out-regeling gebruik maakt. Indien een gerechtigde tot een vergoeding door een schriftelijke mededeling laat weten niet gebonden te willen zijn, heeft dit ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW werking indien deze mededeling binnen de door de rechter te bepalen termijn de in artikel 907: lid 2, onder f, bedoelde persoon heeft bereikt.
Voor de vraag of derhalve op rechtsgeldige wijze van de opt out-regeling gebruik is gemaakt, is daarom vooral van belang dat de mededeling deze persoon bereikt en de afzender daarover zekerheid verkrijgt”.

3.5.  De kantonrechter merkt op dat uit deze citaten uit de memorie van toelichting en de
parlementaire geschiedenis volgt dat er in het kader van de rechtszekerheid zo min mogelijk onzekerheid zou moeten bestaan over de vraag of er rechtsgeldig gebruik is gemaakt van de opt-out-regeling. De bepalingen omtrent de opt-out-mogelijkheid bij de verbindendverklaring van een dergelijke vaststellingsovereenkomst zijn er in de eerste plaats op gericht om alle betrokkenen zekerheid te bieden over welke benadeelden aan de overeenkomst zijn gebonden.

3.6.  Met het oog op het doel van de voornoemde bepalingen en nu de notaris heeft aangegeven dat hij geen opt-out-verklaring van [eiser] heeft ontvangen, dient [eiser] te bewijzen dat hij de opt-out-verklaring aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk te maken dat de opt-out-verklaring (tijdig) aan de notaris is aangeboden. In de lijn van het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004 (LJN AO5122) is er nadrukkelijk geen plaats voor toepassing van de verzendtheorie. Nu de door [eiser] overgelegde opt-out-verklaring en het verzendbewijs geen (duidelijk leesbare) datum bevatten en de naam van de verzender op de door [eiser] overgelegde opt-out-verklaring is doorgekrast, heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de op-out-verklaring tijdig, dat wil zeggen vóór 1 augustus 2007, en rechtsgeldig door [eiser] aan de notaris is aangeboden.

3.7.  Nu niet is gebleken van een tijdig ingediende en rechtsgeldige opt-out-verklaring, is [eiser] gebonden aan de Duisenberg-regeling in die zin dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht omDexia uit hoofde van de lease-overeenkomsten aan te spreken. De vorderingen van [eiser] dienen dan ook te worden afgewezen.

3.8.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van Dexia.

3.9.  Hetgeen partijen overigens verdeeld houdt, behoeft geen verdere beoordeling meer.

4.  De beslissing

I.  wijst de vorderingen af;

II.  veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van Dexia en tot op heden begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde en nihil aan verschotten;

III.  verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.