LJN: BO2152, Rechtbank Dordrecht , 82570 / HA ZA 09-2605

vonnis
RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 82570 / HA ZA 09-2605

Vonnis van 27 oktober 2010

in de zaak van

1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.S.O. den Houting,
2.  de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A.
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Visser,

tegen

1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIEBROS B.V.,
gevestigd te Numansdorp,
gedaagde,
niet verschenen,
2.  voorheen: de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
thans zijnde, na een juridische fusie:
de naamloze vennootschap
ABN AMRO Bank N.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Stal.

Partijen zullen hierna Amstelpark, de Rabobank, Giebros en Fortis genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  het tegen Giebros verleende verstek
–  het tussenvonnis van 17 maart 2010 (voeging van de Rabobank aan de zijde van Amstelpark)
–  het tussenvonnis van 12 mei 2010
–  het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2010.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  Amstelpark houdt zich bezig met verkrijging, vervreemding, huur en verhuur en het exploiteren van sporthallen en sportterreinen.

2.2.  Giebros is, of althans was, een aannemer op het gebied van technische installaties.

2.3.  In 2007 zijn tussen Amstelpark en Giebros twee aannemingsovereenkomsten gesloten ten behoeve van een op het sportpark Amstelpark te realiseren verbouwing en op te richten nieuwbouw. Amstelpark werd hierbij vertegenwoordigd door haar projectmanager/ directievoerder BVF Projectmanagement B.V. (hierna: BVF).

2.4.  De eerste aannemingsovereenkomst is in deze procedure niet in geschil.

2.5.  De tweede aannemingsovereenkomst is op 30 november 2007 gesloten. Deze overeenkomst zag op bouw en plaatsing door Giebros van technische installaties tegen een aanneemsom van € 1.265.000,- exclusief BTW. Amstelpark heeft 10 % van deze aanneemsom direct na ondertekening van de tweede aannemingsovereenkomst voldaan. De resterende 90 % ad € 1.138.500,- moest aan Giebros worden voldaan bij levering.

2.6.  Fortis heeft aan Giebros voorfinanciering verstrekt zodat Giebros het werk kon uitvoeren ook voor de 90 % die door Amstelpark betaald zou worden na levering.

2.7.  Giebros heeft tot zekerheid voor de betaling door Amstelpark een bankgarantie bedongen. Op 7 december 2007 heeft de Rabobank op verzoek van Amstelpark een bankgarantie gesteld ten behoeve van Giebros voor een bedrag van maximaal de resterende € 1.138.500,-. In de bankgarantie is Fortis aangewezen als begunstigde. In de bankgarantie staat onder meer:

“De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) B.V. … hierna te noemen de “Begunstigde”per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximum van 90 % van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW”

en

“Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster verschuldigd is.”

2.8.  Fortis heeft bij brief van 29 mei 2009 aan Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht (productie 9 bij dagvaarding). De brief gaat vergezeld van een verklaring van Giebros waarin onder meer staat dat “Amstelpark ..haar betalingsverplichting niet is nagekomen..” Betaling door de Rabobank heeft niet plaats gevonden.

2.9.  Op 8 juni 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam verlof verleend aan Amstelpark tot het doen leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Giebros onder Rabobank en Fortis. Op 15 juni 2009 zijn deze beslagen gelegd.

2.10.  Op 11 augustus 2009 is Giebros in staat van faillissement verklaard.

2.11.  Bij vonnis in kort geding van 3 december 2009 heeft de voorzieningenrechter Amsterdam aan Fortis een verbod opgelegd om betaling onder de bankgarantie in te roepen totdat de bodemrechter heeft beslist met als reden dat Fortis had toegezegd geen betaling te zullen inroepen totdat de bodemrechter heeft beslist.

3.  De vordering
3.1.  Amstelpark vordert na eiswijziging, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd:

jegens Giebros

primair
-te verklaren voor recht dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros zoals beschreven in de bankgarantie met nummer 1380.47.928, volledig is nagekomen, zodat
deze bankgarantie is komen te vervallen op 1 juni 2009;

subsidiair
-te verklaren voor recht dat Giebros de bankgarantie met nummer. 1380.47.928 niet,
althans niet rechtsgeldig, heeft ingeroepen, zodat deze bankgarantie is komen te vervallen op 1 juni 2009;

primair en subsidiair
1. te gebieden dat Giebros binnen achtenveertig uur na betekening van het in
dezen te wijzen vonnis de bankgarantie met nummer 1380.47.928, voor zover deze in
haar bezit is, retourneert aan de Rabobank, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 10.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere
dag of gedeelte van een dag dat Giebros nalatig is hieraan gevolg te geven met
een maximum van € 1.500.000,- (zegge anderhalf miljoen euro) althans een in goede
justitie te bepalen bedrag;
2. te verklaren voor recht dat Giebros aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie met nummer. 1380.47.928, te berekenen vanaf vervaldatum bankgarantie tot en met datum retournering ervan, voor zover nodig, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Giebros te veroordelen tot betaling van de door Amstelpark gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 904,-. en de kosten van dit geding;

jegens Fortis

primair
te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien deze bankgarantie aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend Giebros hierin als begunstigde dient te worden aangemerkt en uit dien hoofde alleen en zelfstandig gerechtigd is om deze in te roepen;

subsidiair
te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is
ingeroepen door Fortis aangezien Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros, zoals beschreven in deze bankgarantie, volledig is nagekomen;

meer subsidiair
te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is
ingeroepen door Fortis aangezien niet voldaan is aan de in de garantie gestelde
eisen ten aanzien van de inroeping ervan en/of de vordering tot uitkering onder de
bankgarantie kennelijk willekeurig, of kennelijk bedrieglijk is;

primair en subsidiair
1. te gebieden dat Fortis binnen vierentwintig uur na betekening van het in
dezen te wijzen vonnis aan de Rabobank schriftelijk meedeelt dat zij haar verzoek van 29 maart 2009 tot uitkering onder voornoemde bankgarantie onvoorwaardelijk intrekt;
2. te gebieden dat Fortis binnen achtenveertig uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de bankgarantie met nummer 1380.47.928, voor zover deze in haar bezit is, retourneert aan de Rabobank;
3. een dwangsom te bepalen ter hoogte van € 10.000,- (schrijve: tienduizend euro), althans
een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fortis nalatig is gevolg te geven aan het gevorderde onder 1 en 2, met een maximum van € 1.500.000 (zegge: anderhalf miljoen euro), althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
4. te verklaren voor recht dat Fortis aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie met nummer 1380.47.928, te berekenen vanaf vervaldatum bankgarantie tot en met datum retournering ervan, voor zover nodig, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. Fortis te veroordelen tot betaling van de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 904– en de kosten van dit geding.
Zij stelt daartoe als volgt.

3.2.  Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie door Fortis:
-volgens de bankgarantie moest Giebros de installaties leveren tussen 1 maart en 1 april 2009. Maar het werk van Giebros was per 1 april 2009 niet gereed.
-Fortis heeft haar verzoek tot uitkering onder de bankgarantie niet nader onderbouwd met pro forma facturen.
-Giebros heeft verzuimd om maandelijks de stand van het werk vast te leggen in een zogenoemde pro forma factuur met attest.

3.3.  De vordering tot uitkering is kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk. Giebros heeft in november 2008, tijdens de uitvoering van het werk, aan Amstelpark kenbaar gemaakt in liquiditeitsproblemen te verkeren. Toen heeft Amstelpark met Giebros afgesproken dat Amstelpark zelf rechtstreekse betalingen zou gaan doen aan de onderaannemers van Giebros. Deze betalingen bedragen gezamenlijk € 958.923,36. Daarnaast heeft Amstelpark aan Giebros zelf in november 2008 een bedrag van € 443.010 betaald. Giebros heeft het werk niet voltooid. Amstelpark is aansprakelijk gesteld door de hoofdaannemer van het werk, dit omdat Giebros niet tijdig presteerde waardoor de hoofdaannemer schade opliep.

3.4.  In aanvulling op de stellingen van Amstelpark stelt de Rabobank dat Fortis geen eigen vorderingsrecht heeft. Volgens de Rabobank moet Fortis niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering omdat Fortis geen begunstigde is. Uit de tekst van de bankgarantie en de voorafgaande correspondentie valt volgens de Rabobank af te leiden dat het Giebros, en niet Fortis, is die de rechthebbende is van de vordering. Dat Fortis in de bankgarantie is aangewezen als “begunstigde” doet hieraan volgens de Rabobank niet af.

3.5.  Subsidiair stelt de Rabobank dat Fortis misbruik van recht maakt door de bankgarantie in te roepen. Het inroepen is kennelijk willekeurig en kennelijk bedrieglijk. Ten tijde van het inroepen van de bankgarantie had de Rabobank een vermoeden van een kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk handelen door Giebros.

4.  Het verweer
4.1.  Fortis voert verweer. Op het verweer wordt waar nodig ingegaan in de beoordeling.

5.  De beoordeling
Vorderingen tegen Giebros
5.1.  Aan Giebros is verstek verleend. Giebros is in staat van faillissement verklaard na het aanhangig maken van het geding. De vorderingen tegen Giebros zullen worden toegewezen, nu zij niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Van een ondeelbare rechtsverhouding, in die zin dat een voor alle gedaagden gelijkluidende beslissing is geboden, is in dit geval geen sprake. Niet ter beoordeling staat in dit geding of en in hoeverre de curator en de faillissementsboedel gebonden zijn aan het onderhavige vonnis.

5.2.  Giebros zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Amstelpark en van de Rabobank. Deze kosten worden begroot op:

Amstelpark:
-dagvaarding  €   85,98
-vast recht     262,00
-salaris advocaat       11.238,50 (3,5 punt × tarief VIII ad € 3.211,00 per punt,
waarvan één punt voor het beslagverzoek)
Totaal  €   11.586,48.

Met de beslagverschotten is geen rekening gehouden nu geen inzage is gegeven in de kosten daarvan.

De Rabobank:
-vast recht   €   263,00
-salaris advocaat     9.633,00 (3,0 punt × tarief VIII ad € 3.211,00 per punt)
Totaal  €   9.896,00.

Vorderingen tegen Fortis
5.3.  Waarom aan Fortis geen vorderingsrecht zou toekomen valt niet in te zien. Fortis is immers als begunstigde aangewezen in de bankgarantie. Amstelpark en Rabobank voeren aan dat uit de tekst van de aannemingsovereenkomst blijkt dat het niet de bedoeling was om Fortis aan te wijzen als begunstigde. Dit betoog faalt, nu de bedoeling om dit niet te doen niet tot uitdrukking is gebracht in de tekst van de bankgarantie. De rechtbank onderschrijft de stelling van Fortis dat het Fortis vrijstond om met Giebros overeen te komen dat zij, Fortis, als begunstigde zou worden aangewezen in de tekst van de bankgarantie. Kennelijk hebben Rabobank en Amstelpark aan die afspraak gevolg gegeven. Het beroep van Amstelpark en Rabobank op het standaardwerk van Van Emden “Bankgarantie” noopt niet tot een ander oordeel, nu de vraag wie als begunstigde is aangewezen onder de bankgarantie slechts afhangt van hetgeen tussen partijen afgesproken is.

5.4.  Uitgangspunt bij de beoordeling is, zoals Amstelpark en Rabobank zelf al erkennen, dat sprake is van een abstracte bankgarantie. De bankgarantie is geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding. Er is aan Fortis toegezegd dat, bij eventuele geschillen tussen Amstelpark en Giebros over de onderliggende overeenkomst, er eerst betaald moet worden aan Fortis en daarna pas gepraat.

5.5.  Fortis heeft geen recht op uitbetaling indien uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. LJN: AO2778, Hoge Raad, 26-03-2004, C02/266HR). Daarvan is slechts sprake in zeer bijzondere omstandigheden. De stellingen van Amstelpark en de Rabobank volstaan niet voor het oordeel dat van zeer bijzondere omstandigheden sprake is. In dit oordeel wordt betrokken dat, gelet op het karakter van een abstracte bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen mede gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Gestelde wanprestatie van Giebros doet aan het oordeel niet af. Voordat Amstelpark gestelde betalingen ging doen aan (onderaannemers van) Giebros waartoe zij tegenover Giebros contractueel nog niet verplicht was, had Amstelpark met Giebros en Fortis kunnen gaan heronderhandelen over de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie. Het is niet toerekenbaar aan Fortis dat de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie niet zijn aangepast. De stelling van de Rabobank dat zij ten tijde van het inroepen van de bankgarantie het vermoeden had van kennelijk willekeurig of bedrieglijk handelen, noopt niet tot een ander oordeel. De Rabobank heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat toen van kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk handelen sprake.

5.6.  In rov. 2.7 is de tekst van de bankgarantie aangehaald met daarin de voorwaarde voor betaling. Met de in rov. 2.8 aangehaalde brief van Fortis, met als bijlage daarbij de verklaring van Giebros, is voldaan aan deze voorwaarde. Mitsdien is voldaan aan de formele voorwaarde die de bankgarantie stelt aan het recht op uitbetaling. De andersluidende stellingen van Amstelpark en de Rabobank falen derhalve.

5.7.  De vorderingen tegen Fortis worden dan ook afgewezen. Amstelpark en de Rabobank zullen worden veroordeeld in de proceskosten van Fortis. Deze kosten worden begroot op:
-vast recht     262,00
-salaris advocaat       9.633,00 (3,0 punt × tarief VIII ad € 3.211,00 per punt)
Totaal  €   9.895,00.

6.  De beslissing
De rechtbank

6.1.  vorderingen van Amstelpark en de Rabobank jegens Giebros:

primair
-verklaart voor recht dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros zoals beschreven in de bankgarantie met nummer 1380.47.928, volledig is nagekomen, zodat
deze bankgarantie is komen te vervallen op 1 juni 2009;

subsidiair
-verklaart voor recht dat Giebros de bankgarantie met nummer. 1380.47.928 niet,
althans niet rechtsgeldig, heeft ingeroepen, zodat deze bankgarantie is komen te vervallen op 1 juni 2009;

primair en subsidiair
1. gebiedt Giebros, uitvoerbaar bij voorraad, binnen achtenveertig uur na betekening van dit vonnis de bankgarantie met nummer 1380.47.928, voor zover deze in haar bezit is, te retourneren aan de Rabobank, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 10.000,- met een maximum van € 1.500.000,- (zegge anderhalf miljoen euro);

2. verklaart voor recht dat Giebros aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie met nummer 1380.47.928, te berekenen vanaf vervaldatum bankgarantie tot en met datum retournering ervan, voor zover nodig, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. veroordeelt Giebros, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de door Amstelpark gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 904,00;

4. veroordeelt Giebros, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van Amstelpark, tot op heden begroot op €11.586,48;

5 veroordeelt Giebros in de proceskosten van de Rabobank, tot op heden begroot op € 9.896,00;

6.2.  vorderingen van Amstelpark en de Rabobank jegens Fortis:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Amstelpark en de Rabobank in de proceskosten van Fortis, tot op heden begroot op € 9.895,00

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.