LJN: BV8653, Gerechtshof Leeuwarden , 200.050.372/01

Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer 200.050.372/01
(Zaaknr. kanton Leeuwarden: 215199/CV EXPL 07-1541)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vijfde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Aegon Financiële Diensten B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante in het principaal appel,
tevens verweerster in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Aegon,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H.J. van der Baan, advocaat te Amsterdam,

tegen

1.  [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.  [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
tevens appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. G.R. ten Heuw, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 14 oktober 2008 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 december 2008 is door Aegon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van
8 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:

“voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1.  het tussenvonnis van de kanton rechter te Leeuwarden van 14 oktober 2008, met zaak-
/rolnummer 215199 \ CV EXPL 07-1541 te vernietigen;

2.  opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen jegens AEGON niet-ontvankelijk te
verklaren, althans deze af te wijzen, althans minder toe te wijzen dan gevorderd; en

3.  [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen AEGON ter uitvoering van het bestreden vonnis
aan hem heeft voldaan aan Aegon terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente
daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, onder bepaling dat als die kosten niet binnen veertien dagen na de dag van het arrest aan AEGON zijn voldaan, over het bedrag van die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn van de veertiende dag tot aan de dag van algehele voldoening.”

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld waarbij zij hun aanvankelijke eis, onder overlegging van producties, hebben vermeerderd, een en ander met als conclusie:

“bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het principaal appel:

Aegon niet ontvankelijk te verklaren, althans Aegon haar vorderingen te ontzeggen, althans de vorderingen van Aegon af te wijzen;

In het incidenteel appel:

Het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden in prima d.d. 14 oktober 2008, gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende, onder instandhouding van het bestreden vonnis voor het overige, Aegon te veroordelen tot betaling van € 69.886,54 te vermeerderen met (primair) de wettelijke rente over de bedragen die Aegon in verband met de afgesloten effectenleaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] dient terug te betalen, vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] aan Aegon tot aan de datum van algehele terugebetaling door Aegon aan [geïntimeerde], althans (subsidiair) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 februari 2005, althans (meer subsidiair) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 april 2005.

en voorts, als gevolg van de vermeerdering van eis,

(i)  voor recht te verklaren dat Aegon aansprakelijk is voor de handelingen van de
tussenpersoon; en

(ii)  voor recht te verklaren dat Aegon onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door bij
de verkoop van de aan [geïntimeerde] verkochte effectenleaseovereenkomsten gebruik te maken
van een tussenpersoon, waarvan Aegon wist, althans had moeten weten dat deze
tussenpersoon meer werkzaamheden verrichtte dan haar als cliëntenremisier was
toegestaan, waardoor deze tussenpersoon handelde in strijd met artikel 7 Wte; en

(iii)  voor recht te verklaren dat Aegon [geïntimeerde], uit hoofde van artikel 33 NR 1999 en/of de
bijzondere zorgplicht die op AEGON rustte, voor het aangaan van de
effectenleaseovereenkomsten had dienen te waarschuwen voor het specifieke risico dat
de inleg, ook bij gelijkblijvende aandelenkoersen, geheel verloren kon gaan; en

(iv)  voor recht te verklaren dat Aegon jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, nu
Aegon heeft nagelaten gegevens in te winnen omtrent de beleggingsdoelstelling van
[geïntimeerde] en dat Aegon voorts heeft nagelaten op grond van de ingewonnen informatie te
beoordelen of de effectenleaseproducten wel paste bij het beleggingsdoel dat [geïntimeerde]
nastreefde.

In het principaal en incidenteel appel:

Aegon te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.”

Aegon heeft geantwoord in het incidenteel appel en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel ongegrondverklaring van het incidenteel appel.

Voorts hebben [geïntimeerden] een akte genomen, waarbij tevens producties zijn overgelegd. Aegon heeft een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota’s door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [geïntimeerden] nog nadere producties in het geding gebracht.

Beide partijen hebben na pleidooi nog een akte genomen, waarin zij hebben aangegeven dat een minnelijke regeling is mislukt.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven
Aegon heeft vier grieven opgeworpen. In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] eveneens vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de eisvermeerdering
1.  Het hof zal rechtdoen op de door [geïntimeerden] vermeerderde eis, nu tegen die eisvermeerdering als zodanig geen bezwaar is gemaakt en het hof ook ambtshalve geen redenen ziet om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten.
Ook de vordering van Aegon tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis in eerste aanleg is betaald is toelaatbaar, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ten aanzien van de feiten
2.  Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
a.  [geïntimeerden] hadden een aantal verzekeringen lopen bij [het assurantiekantoor] te [plaats]. Tijdens een bezoek van de heer [X] van genoemd assurantiekantoor aan [geïntimeerden] is gesproken over de vutplannen van de heer [geïntimeerde] en in dat kader heeft [X] aan [geïntimeerden] twee aanvraagformulieren voor het Aegon-product Koopsom Vliegwiel verstrekt.
[geïntimeerden] hebben deze formulieren ingevuld en ondertekend en aan Aegon verzonden. Na acceptatie door Aegon zijn er rond 7 februari 2000 een tweetal overeenkomsten gesloten voor het product Koopsom Vliegwiel met de contractnummers [1] en [2].
b.  Koopsom Vliegwiel is een aandelenleaseproduct, waarvan de overeengekomen leasesom (het bij aanschaf te betalen bedrag) hfl 50.000,00 (€ 22.761,–) per contract bedroeg en waarvan de koopsom in twee termijnen moest worden voldaan (hfl 100,– uiterlijk op de 15e dag van de 59ste maand van de leaseperiode van vijf jaar en het restant hfl 123.111,17 bij afloop van de overeenkomst, te verrekenen met de verkoopopbrengst van de aandelen.
[geïntimeerden] hebben voornoemd aanschafbedrag betaald uit een verhoging van hun hypotheek.
c.  Gedurende de looptijd van de overeenkomsten heeft Aegon aan [geïntimeerden] een bedrag van € 10.578,86 aan dividend betaald.
d.  De vliegwielovereenkomsten zijn door het verstrijken van de looptijd op 6 februari 2005 geëindigd. De restschuld bedroeg op dat moment € 20.554,94 per overeenkomst. [geïntimeerden] hebben de totale restschuld onder protest, met een door Aegon aangeboden korting van 15% bij betaling ineens, rond 15 februari 2005 voldaan (in totaal € 34.943,40), onder het voorbehoud van recht om in rechte een schadevergoeding te eisen.
e.  Bij brief van 12 april 2005 hebben [geïntimeerden] ondermeer de nietigheid en de vernietigbaarheid van de vliegwielovereenkomsten ingeroepen en Aegon aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.

De in eerste aanleg gegeven beslissingen en de aanduiding van de grieven
3.  a. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd dat beide
vliegwielovereenkomsten terecht wegens dwaling dan wel strijd met de Wet
toezicht effectenverkeer zijn vernietigd, dan wel alsnog worden vernietigd.
Meer subsidiair hebben [geïntimeerden] gesteld dat Aegon tekort is geschoten in
de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] dan wel
onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en hebben zij vergoeding
van de geleden schade (in de vorm van de aan Aegon betaalde bedragen)
gevorderd, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der betaling.

b. De kantonrechter heeft de vorderingen tot vernietiging van de gesloten
overeenkomsten wegens dwaling dan wel wegens strijd met de Wte 1995
afgewezen.
Dit oordeel is in appel niet aangevochten.

c. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Aegon tekort is geschoten in haar
zorgplicht doordat zij onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de
financiële informatie van [geïntimeerde], terwijl, indien Aegon zulks wel had
gedaan, zij de overeenkomsten ongetwijfeld had ontraden.
Tegen dit oordeel richt zich grief 2 in het principaal appel.

d. Voorts is Aegon volgens de kantonrechter tekort geschoten in haar
waarschuwingsplicht bij beleggen met geleend geld. Hiertegen richt zich grief
1 in het principaal appel.

e. De kantonrechter heeft overwogen dat de zorgplicht op Aegon rustte en dat het
daarbij niet uitmaakte of zij zich daarvan met eigen personeel van kweet dan
wel met behulp van derden als [X], zodat de vraag of [X] moet
worden aangemerkt als hulppersoon van Aegon, in dit geding niet beantwoord
hoeft te worden. Tegen dat oordeel richt zich grief I in het incidenteel appel.
In grief III in het incidenteel appel wordt dit nog nader uitgewerkt in die zin
dat [geïntimeerden] Aegon aansprakelijk acht voor het handelen van [X]
zonder dat deze beschikte over de benodigde wettelijke ontheffing.

f. De kantonrechter heeft vervolgens de schade die [geïntimeerden] hebben geleden,
in overeenstemming met hun begroting, vastgesteld op €80.465,40, waarop
evenwel in mindering strekt het gedurende de looptijd genoten dividend,
zodat per saldo resteert € 69.886.54.

g. Tegen dit oordeel richt zich grief 3 in principaal appel. In de toelichting op
die grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening
heeft gehouden met eigen schuld van de kant van [geïntimeerden] Tegen de
verrekening met het dividend is geen grief gericht. Wel handhaven [geïntimeerde]
c.s. hun betoog op dit punt voor zover de grieven in principaal appel zouden
slagen.

h. Grief 4 in principaal appel richt zich tegen het dictum, alsmede tegen de
proceskostenveroordeling.

i . Grief II in incidenteel appel betreft de ingangsdatum van de wettelijk rente
per datum dagvaarding. Volgens [geïntimeerden] moet dit de datum van betaling
aan Aegon zijn.

j. Grief IV in incidenteel appel richt zich ten slotte tegen het buiten
beschouwing laten door de kantonrechter van de andere door [geïntimeerde]
gestelde tekortkomingen.

Nieuwe grief bij pleidooi?
4.  [geïntimeerden] stellen dat Aegon bij pleidooi zich voor het eerst gekeerd heeft tegen het door de rechtbank aangenomen causaal verband. Zij stellen dat sprake is ven een verboden nieuwe grief bij pleidooi.

5.  Het hof is van oordeel dat dit bezwaar van [geïntimeerden] deels opgaat. Aegon heeft in haar memorie van grieven (punt 3.6) gesteld dat ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009, in de zin zoals Aegon die interpreteert, de schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de belegger blijven indien de vermogenspositie van de belegger bij het aangaan van de overeenkomst toereikend was om de rente en aflossing te voldoen. Volgens Aegon moet de schade dan in haar geheel toegeschreven worden aan de omstandigheid dat de belegger had moeten weten dat hij belegde met geleend geld. Voor zover in het pleidooi op deze gedachtegang is verder geborduurd, is naar ’s hofs oordeel geen sprake van een nieuwe grief. Dat is anders voor zover bij pleidooi voor het eerst is aangevoerd dat Aegon heeft gesteld dat [geïntimeerde] de vliegwielovereenkomsten ook zou hebben gesloten indien Aegon hen indringender op de daaraan verbonden risico’s zou hebben gewezen en dat [geïntimeerden] alsdan zouden moeten bewijzen dat zij toch niet de overeenkomsten zouden hebben gesloten. Het hof zal die stelling dan ook verder buiten beschouwing laten.

De beoordeling van de grieven
6.  Het gaat hier om een situatie waarin Aegon jarenlang en op grote schaal bepaalde financiële producten, met als kenmerk dat met geleend geld in effecten wordt belegd, aan een breed publiek heeft aangeboden. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico’s verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel blijft zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing). In dit geval gaat het om een restschuldproduct waarbij de afnemer, [geïntimeerden], bij het aangaan van de overeenkomst het rentedeel van de leasesom vooraf heeft betaald, terwijl het overgrote deel van de koopsom (op een hier verder verwaarloosbaar bedrag van hfl 100,– na) aan het einde van de looptijd van de overeenkomst moest worden betaald na verrekening van de verkoopopbrengst van de geleasede effecten.

7.  In de jurisprudentie is inmiddels aangenomen (zie de arresten van de HR van
5 juni 2009, LJN nummers BH2811, BH2815 en BH2822) dat de aanbieder als professionele dienstverlener bij producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeks- en adviesplicht heeft, teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico’s of een te zware financiële last op zich neemt. Behoudens omstandigheden die op het tegendeel wijzen, moet worden aangenomen dat de bijzondere zorgplichten van de aanbieder voor alle dergelijke transacties op dezelfde wijze hebben gegolden. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer (rechtsoverweging 5.2.1 van LJN: BH2815 voornoemd). In dit geval is door geen der partijen voldoende gemotiveerd gesteld dat bij dit vliegwielproduct wel van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake zou zijn.

8.  Het vorenstaande betekent dat [geïntimeerden] slechts recht hebben op vergoeding van het door hen geleden verlies als Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van haar onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Aegon hen had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien.

De waarschuwingsplicht
9.  De waarschuwingsplicht houdt in dat de aanbieder van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringen moet waarschuwen voor het restschuldrisico en strekt ertoe de potentieel particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s of van risico’s die hij redelijkerwijze niet kan dragen.
Dat een dergelijke waarschuwing door Aegon niet is gegeven, staat tussen partijen vast.

10.  Voor zover de kantonrechter voorts heeft geëist dat Aegon zich er ook van had moeten vergewissen dat de niet mis te verstane waarschuwing was “aangekomen” en de wederpartij zich bewust was van de specifieke risico’s, heeft de kantonrechter een te zware eis gesteld. In zoverre heeft Aegon dan ook terecht dit oordeel aangevochten, doch dit baat haar in dezen niet, omdat vaststaat dat Aegon in het geheel niet aan haar indringende waarschuwingsverplichting heeft voldaan.

De onderzoeksplicht
11.  Voorts staat vast dat Aegon de financiële situatie van [geïntimeerden] in het geheel niet in kaart heeft gebracht, zodat zij haar onderzoeksplicht op dit punt niet is nagekomen. Deze plicht strekt ertoe dat aanbieders als Aegon afnemers als [geïntimeerden] het aangaan van de effectenleaseovereenkomst moeten ontraden als deze overeenkomst een potentieel te zware last voor hen zou opleveren. Wel twisten partijen over de vraag of, indien Aegon de onderzoeksverplichting wel was nagekomen, zij [geïntimeerden] inderdaad had moeten ontraden de Vliegwielovereenkomsten af te sluiten omdat deze een te zware financiële last zouden kunnen opleveren.

12.  Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen (zie Hoge Raad 29 april 2011, LJN BP4012). In het hiervoor genoemde arrest is ook aangegeven dat de rechter daarbij gebruik mag maken van een algemene formule, mits daarbij voldoende mogelijkheid bestaat om ook met de individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Het hof ziet aanleiding om aan te knopen bij de door het hof Amsterdam ontwikkelde vuistregel in de Dexia-zaken (zie hof Amsterdam 1 december 2009, LJN: BK4978).

13.  Deze vuistregel houdt in dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van de aanbieder van effectenleaseproducten – derhalve in dit geval Aegon – legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht.
De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X-Y). Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van de wederpartij van Aegon beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm zou dalen, zal in de regel ervan kunnen worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken. Als toetsing aan deze norm uitwijst dat van een onaanvaardbaar zware last sprake was, had Aegon het aangaan van de overeenkomst aan haar beoogde wederpartij moeten ontraden.

14.  Daarbij geldt dat A (de omvang van de financiële verplichtingen), bij overeenkomsten van het type restschuldproduct wordt gevonden uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Teneinde bij restschuldproducten alsmede bij aflossingsproducten voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht, de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens moeten worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

15.  In dit geval komt A neer op (het totale leasebedrag van tweemaal € 78.671,66, derhalve € 157.343,32, gedeeld door 60 maanden) € 2.622,39 per maand.
Het totale gezamenlijke netto-inkomen van de heer en mevrouw [geïntimeerde] uit arbeid c.a. bedroeg bij het aangaan van de overeenkomst, gelijk door Aegon berekend en door [geïntimeerden] niet betwist, € 2.656,- per maand.

16.  Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan (door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moet buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens – in dit geval – de Wet op de Vermogensbelasting 1964 niet tot het vermogen van de wederpartij van Aegon werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 10.000,- nu sprake is van een gezamenlijke huishouding van het echtpaar [geïntimeerde].
Het hof is van oordeel dat ook in dit geval de overwaarde op de woning – die liquide is gemaakt door verhoging van de hypotheek en die is aangewend om de rentecomponent bij vooruitbetaling te voldoen – buiten beschouwing moet blijven. De keerzijde daarvan is dat voor de factor W (woonlasten) het hof ook alleen rekening zal houden met de oorspronkelijke hypotheeklasten.

17.  Derhalve houdt het hof als vermogen alleen rekening met het bedrag op de spaarrekening van € 12.067,50 (zie paragraaf 5.3. van de memorie van grieven, die op dat punt verwijst naar productie 16 bij de conclusie van repliek). Daarvan blijft € 10.000 buiten beschouwing. Het restantbedrag gedeeld door 60 komt neer op € 36,46 per maand, dat bij het gezamenlijk inkomen uit arbeid opgeteld moet worden, zodat de totale maandelijks in acht te nemen inkomsten € 2.690,46 per maand bedragen.

18.  De hypotheekschuld per 1 januari 2000 bedroeg hfl 109.600 (zie productie 10 bij de inleidende dagvaarding) en de maandlast hfl 630,20. In euro’s komt dat neer op € 285,97. Partijen zijn het er voorts over eens dat de relevante Nibudnorm in 2000 lag op € 1.130,37 waarin een bedrag aan woonlasten was begrepen van € 158,37.
De extra woonlasten (W uit de formule) bedragen derhalve (€ 285,97 – € 158,37) € 127,60.

19.  De formule X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X-Y) komt in dit geval derhalve neer op € 2.690,46 (X) – € 127,60 (W) – € 2.622,39 (A) = – € 59,53; dit (negatieve) bedrag is inderdaad (fors) kleiner dan € 1.130,37 (Y) + € 113,04 (10% van Y) + € 234,01 (15% van X-Y) = € 1.477,42.

20.  De uitkomst van de formule is dan ook dat Aegon aan [geïntimeerden] had moeten ontraden de Vliegwielproducten aan te schaffen. Redenen waarom hier ten gunste van Aegon van deze formule zou moeten worden afgewezen, zijn het hof niet gebleken, nog daargelaten dat de Hoge Raad alleen spreekt over afwijkingen ten gunste van de afnemer.

21.  Derhalve faalt de tweede grief in principaal appel.

22.  In het licht van het voormelde arrest van de Hoge Raad is er dus grond om in beginsel ook een deel van de renteschade voor vergoeding door Aegon in aanmerking te laten komen.

Causaal verband en schuld
23.  De Hoge Raad heeft in de arresten van 5 juni 2009 reeds overwogen dat ingeval de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht én onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico’s waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk is, dat
– behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan kan worden uitgegaan dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

24.  De stelplicht en bewijslast van deze zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel berust bij de aanbieder, in dit geval derhalve Aegon. Hetgeen Aegon op dit punt heeft gesteld, namelijk dat [geïntimeerden] uit de hypotheek die zij hebben afgesloten om de initiële leasesom van de Vliegwielproducten te kunnen bekostigen, ook nog andere beleggingsproducten hebben aangeschaft, houdt naar ’s hofs oordeel geen zwaarwegende aanwijzing van het tegendeel in. Naar ’s hofs oordeel kan niet worden staande gehouden dat [geïntimeerden] vanwege het feit dat zij ook andere beleggingsproducten hebben aangeschaft, dus ook de Vliegwielproducten zouden hebben aangeschaft als Aegon zich aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben gehouden. Ook de bij pleidooi nader uitgewerkte grief van Aegon – voor zover in dit appel toelaatbaar – over het ontbreken van causaal verband, strandt derhalve. Het causaal verband, vereist voor de toepassing van artikel 6:162 BW, is daarmee in deze procedure een gegeven.

25.  In beginsel staat daarmee tevens vast – behoudens door Aegon te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerden] door het aangaan van de overeenkomst hebben ondervonden, Aegon kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerden] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Aegon en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor consumenten als [geïntimeerden] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Aegon in beginsel behoudens verminderingen en correcties daarop van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

26.  De door [geïntimeerden] geleden schade moet gesteld worden op het totaal van de in rekening gebrachte leasesom en de in rekening gebrachte restschuld, derhalve op € 80.465,40. Daarop strekt in mindering het ontvangen dividend ad € 10.578,86. Deze vermindering dient plaats te hebben voordat toepassing wordt gegeven aan een eventuele vermindering van het te vergoeden bedrag wegens eigen schuld (HR 29 april 20011, LJN BP4012, rechtsoverweging 4.4). Derhalve bedraagt de schade waarmee hierna verder rekening moet worden gehouden € 69.886,54.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”
27.  Met betrekking tot de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Aegon op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 6.2 van het beroepen vonnis, in hoger beroep onbestreden, gesteld:
“dat [geïntimeerden] uit de contractsstukken kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte aandelen en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. Aldus had hij moeten weten dat er sprake was van beleggen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het een feit van algemene bekendheid dat beleggen het risico van koersdalingen en verlies in zich draagt. [geïntimeerden] had dit risico dan ook kunnen onderkennen na lezing van de overeenkomsten. De overeenkomsten geven bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale leasesom is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [geïntimeerden] enig nader onderzoek mogen worden verwacht”.

28.  Uit de bewoordingen van de tussen partijen gesloten overeenkomst is voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Aegon van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had [geïntimeerden] kenbaar moeten zijn indien zij zich al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hen mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat zij de overeenkomst zijn aangegaan terwijl zij hetzij bekend waren met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij hebben nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

29.  Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor hebben ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die aan henzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Aegon in evenredigheid met de mate waarin de aan Aegon en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerden] hebben bijgedragen.

30.  Vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

31.  De Hoge Raad heeft in de aangehaalde arresten van 5 juni 2009 als vuistregel gegeven dat de daar door het hof gehanteerde vuistregel van 40% eigen schuld voor de afnemer en 60% van de schade voor rekening van de aanbieder, ook in andere zaken als uitgangspunt genomen kan worden. Deze vuistregel geldt, in geval als dit, waarbij sprake is van een geschonden plicht tot het ontraden van het aangaan van de effectenlease, zowel voor de restschuld als voor de reeds betaalde termijnen.

32.  Het hof dient vervolgens na te gaan of in de door partijen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die nopen tot een afwijking van dit percentage naar de een dan wel de andere zijde. Het hof is van oordeel dat zulke bijzondere omstandigheden door Aegon niet zijn gesteld.

33.  [geïntimeerden] hebben zulks wel gedaan. In hun grief IV in incidenteel appel stellen zij dat op Aegon een zwaardere zorgverplichting rustte die in dit geval ook zou inhouden dat Aegon inlichtingen had moeten inwinnen over de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerden] en hen erop had moeten wijzen dat zij ook bij gelijkblijvende koersen een verlies zouden lijden als gevolg van de door hen te betalen rente en koersen.

34.  Het hof verwerpt deze stellingen. Het hof heeft hiervoor onder rechtsoverweging 9 reeds de waarschuwingsplicht omschreven. Het gaat daarbij om een algemene waarschuwingsplicht tegen restschulden en onnodige risico’s. Die verplichting is door Aegon in het geheel niet nagekomen en dat leidt tot de hiervoor omschreven sanctie. Dat gelijkblijvende koersen tot een nadelig resultaat kunnen leiden, is eigen aan een restschuldproduct waarbij effecten worden geleased. Als de leaseprijs hoger is dan het behaalde rendement in de vorm van dividend of anderszins zal dat het geval kunnen zijn. Daarin is het Vliegwielproduct van Aegon bepaald niet uniek. Met het karakter van een vuistregel verdraagt zich niet dat de rechter vervolgens toch zou moeten onderzoeken of het leaseproduct in kwestie potentieel slechter dan wel beter zou zijn dan het door de Hoge Raad berechte geval.

35.  Onder rechtsoverweging 10 heeft het hof reeds geoordeeld dat de waarschuwingsverplichting niet gesubjectiveerd behoefde te worden. Dit geldt ook voor de onderzoeksverplichting. Die strekt zich, anders dan [geïntimeerden] ingang willen doen vinden, niet uit tot de beleggingsdoelstelling van de afnemer.

36.  Grief IV in incidenteel appel treft dan ook geen doel terwijl grief 3 in het principaal appel slaagt.

De rol van de tussenpersoon
37.  In de grieven I en III in incidenteel appel stellen [geïntimeerden] dat de door de tussenpersoon [X] gemaakte fouten reden zouden zijn om tot een andere schuldverdeling te komen.
Ook op dit punt volgt het hof [geïntimeerden] niet. De waarschuwing- en onderzoeksverplichting berusten bij Aegon, die deze verplichtingen eventueel ook door derden mag laten uitvoeren. In dit geval staat vast dat beide verplichtingen in het geheel niet zijn nagekomen, hetgeen geheel voor rekening van Aegon is gebracht. Alsdan kan in het midden blijven, gelijk de kantonrechter heeft gedaan, of [X] nu conform de nog steeds geldende jurisprudentiële hoofdregel moet worden beschouwd als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW van [geïntimeerden] of dat op grond van de door [geïntimeerden] gestelde feiten – die door Aegon worden betwist – [X] in dit geval eerder moet worden aangemerkt als hulppersoon van Aegon.

38.  [geïntimeerden] hebben zich verder nog beroepen op artikel 6:171 BW. Ingevolge dit wetsartikel wordt in het geval dat een niet-ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, bij de uitvoering van die werkzaamheden een fout begaat, waarvoor deze niet-ondergeschikte jegens een derde aansprakelijk is, ook die ander jegens die derde aansprakelijk gehouden. Het beroep van [geïntimeerden] op dit artikel treft alleen al geen doel, nu niet is komen vast te staan dat het bij de werkzaamheden die [X] in dit geval verrichtte ging om het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening Van Aegon zelf deelneemt (vgl. HR 21 december 2001, LJN: AD7395).

39.  Of [X] al dan niet de Wte heeft overtreden door de [geïntimeerden] de Vliegwielovereenkomsten aan te raden, is niet causaal aan de opgetreden schade. Immers gesteld noch gebleken is dat als [X] wel over de verplichte vergunningen inzake de Wte zou hebben beschikt, de Vliegwielovereenkomsten niet zouden zijn afgesloten.

40.  De grieven I en III in incidenteel appel kunnen, ook als de daarin verdedigde stellingen juist zouden zijn, niet tot een andere causale verdeling leiden, zodat die grieven geen doel treffen en verder onbesproken kunnen blijven.

41.  [geïntimeerden] hebben hun belang bij de door hen gevraagde verklaring voor recht dat Aegon aansprakelijk is voor de handelingen van de tussenpersoon alleen gemotiveerd door te verwijzen naar de causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW, waarbij volgens [geïntimeerden] Aegon een grotere mate van verwijtbaarheid toekomt in het kader van de billijkheidscorrectie indien [X] als haar hulppersoon moet worden aangemerkt. Die stelling heeft het hof hierboven reeds verworpen. Bij gebrek aan enig ander belang van [geïntimeerden] zal het hof de vordering tot het geven van de verklaring voor recht afwijzen, zodat het hof op dat punt ook geen nader feitenonderzoek behoeft te doen en niet toekomt aan de bewijslevering voor genoemde stelling van [geïntimeerden]

De billijkheidscorrectie
42.  Bij hetgeen hiervoor onder 27 tot en met 36 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Aegon is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Aegon in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerden] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Aegon komt.

43.  Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn slechts in beperkte mate gebleken. De Vliegwielovereenkomsten waren voor [geïntimeerden] een zeer zware last indien uitsluitend naar hun inkomen wordt gekeken, hetgeen blijkt uit zeer negatieve uitkomst uit de hiervoor aangehaalde vergelijking. Daartegenover staat dat zij over een aanzienlijke overwaarde beschikten waarvoor zij een hypotheek hebben afgesloten en waaruit zij de last aanvankelijk hebben kunnen voldoen. Wel kwam door het afsluiten van de lening het break even point nog verder weg te liggen, omdat ook de kosten van de hypotheek moesten worden goedgemaakt, wilde de door hen gekozen constructie ooit positief uitpakken. Dankzij een erfenis is evenwel feitelijk nimmer sprake geweest van een hachelijke situatie. Ten gunste van Aegon spreekt verder nog dat zij reeds een korting op de restschuld hebben verleend.

44.  Het hof ziet dan ook al met al slechts aanleiding voor een marginale aanpassing van de hiervoor vastgestelde causale verdeling 60-40, namelijk tot de bij het hof Amsterdam en zijn nevenzittingsplaats Arnhem in soortgelijke zaken gebruikelijke 2/3 – 1/3 verhouding waarbij Aegon derhalve 2/3 van het hiervoor berekende totale nadeel van [geïntimeerden] dient te dragen. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] dat alsdan het behaalde rendement (deels) buiten de schadeberekening zou moeten blijven. Dit betoog stuit af op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hiervoor reeds aangehaalde arrest van 29 april 2011, LJN BP4012, rechtsoverweging 4.4.
Derhalve komt van de hiervoor onder 18 berekende schade van € 69.886,54 een bedrag van € 45.591,03 voor rekening van Aegon en blijft het restant voor rekening van [geïntimeerden] zelf.

De wettelijke rente
45.  Aegon is eerst de wettelijke rente over het door haar te vergoeden deel van de schade verschuldigd vanaf het moment dat zij met de voldoening van deze schadevordering in verzuim is. Dat moment kan niet liggen vóór het ontstaan van de schade. Daar het ontstaan van de schade afhankelijk was van de koersontwikkeling van de aandelen waarop de Vliegwielovereenkomsten betrekking hadden, kan het ontstaan van de schade niet op een eerder moment gesitueerd worden dan op het tijdstip van de reguliere beëindiging van die overeenkomst op 6 februari 2005. Op dat moment was evenwel nog niet de totale schade feitelijk geleden door [geïntimeerden] Dat was eerst op het moment dat zij de restschuld, onder protest, aan Aegon daadwerkelijk hadden betaald, hetgeen gebeurde op 15 februari 2005. Over dat bedrag, groot € 34.943,40 is Aegon de rente vanaf die laatstgenoemde datum verschuldigd. Over het restantbedrag aan de door Aegon te betalen schadevergoeding (€ 45.591,02 – 34.943,40) van € 10.647,62 is Aegon de rente verschuldigd vanaf 6 februari 2005, zulks op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 6:119 BW.

46.  Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] dat Aegon over de in rekening gebrachte leasetermijnen al wettelijke rente verschuldigd zou zijn vanaf het moment van de betaling daarvan door [geïntimeerden] Zij verliezen daarbij uit het oog dat niet het in rekening brengen van de leasetermijnen als zodanig een onrechtmatige daad oplevert, doch dat eerst aan de eisen voor schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is voldaan indien aan alle elementen van dat leerstuk is voldaan, waaronder de constatering dat daadwerkelijk sprake is van schade. Die constatering kan eerst per de beëindigingdatum plaatsvinden gelet op het volatiele karakter van aandelenkoersen. Het hof verwijst voorts ook naar het hiervoor onder 12 aangehaalde arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad de schade vaststelt door saldering van alle positieve en negatieve elementen van de overeenkomst.

De slotsom
47.  Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en opnieuw rechtdoende, Aegon veroordelen om aan [geïntimeerden] te betalen € 45.591,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor onder 45 uiteengezet.

48.  Het hof zal [geïntimeerden] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Aegon aan hen heeft betaald op grond van dat vonnis van de kantonrechter, voor zover dat meer is dan het bedrag voortvloeiende uit de evengenoemde veroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

49.  Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding om Aegon – die immers ook in appel zich op het standpunt heeft gesteld dat zij tot geen enkele vergoeding gehouden zou zijn – als de overwegend in het ongelijk te stellen partij aan te merken in de procedure in eerste aanleg en in principaal appel. Het hof zal dan ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van de vernietiging uitzonderen en bekrachtigen. In appel stelt het hof het salaris van de advocaat van [geïntimeerden] in principaal appel vast op 3 punten naar het tarief dat past bij het toewijsbare bedrag, derhalve tarief IV.

50.  In het incidenteel appel dient [geïntimeerden] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij te worden aangemerkt. Het hof stelt het salaris van de advocaat aldaar vast op 3 punten naar tarief II maal factor 0,5.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover daarbij Aegon is veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van een bedrag groot € 69.886,54 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2007 en bekrachtigt dat vonnis voor het overige,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Aegon om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag groot € 45.591,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.647,62 vanaf 6 februari 2005 en over € 34.943,40 vanaf 15 februari 2005, in beide gevallen te berekenen tot de datum van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Aegon te voldoen hetgeen Aegon op basis van het vernietigde vonnis van de kantonrechter heeft betaald, voor zover dat meer is dan hetgeen Aegon op basis van dit arrest aan [geïntimeerden] dient te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan de dag der terugbetaling;

veroordeelt Aegon in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 262,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart de in dit arrest gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en R.Ch. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 maart 2012 in bijzijn van de griffier.